杨**诉新疆宏**限公司劳动争议纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**与上诉人**技有限公司（以下简称宏新**公司）劳动争议纠纷一案，均不服石河子市人民法院（2015）石民初字第2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长并主审，审判员方园、代理审判员胡**参加的合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人杨**及其委托代理人王**，上诉人**技有限公司的委托代理人殷德岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：被告新**有限公司于1998年12月22日在石河子市工商行政管理部门依法注册成立，属**任公司（自然人独资或控股）。

2010年4月，原告杨**到被告宏新生物科技公司处从事杂工，被告按每天工作需要给原告开具派工单，工作完成后由派工部门主管签字，注明工作量、工作时间及报酬，原告据此与被告结算报酬。2012年3月1日，被告与原告签订书面劳动合同一份，约定原告在被告单位饲料岗位从事操作投料工作，合同期限自2012年3月1日起至2012年12月30日止，其中试用期自2012年3月1日起至2012年3月15日止。被告实行每天5小时工作制，每月25日为发薪日，工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，原告基本工资为每月1500元，绩效工资根据原告的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核。2012年8月23日，原告在被告处摔伤住院，出院后再未到被告处工作。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险费。

2013年2月，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付其2012年6月至2013年2月期间的工资、额外经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资。2013年4月15日，仲裁委作出石劳仲裁字（2013）051号仲裁裁决书，支持了原告的部分请求。原告不服，诉至该院。2013年9月29日，该院作出（2013）石民初字第2152号民事判决书，判决：”一、被告新**有限公司支付原告杨**2012年6月至2012年8月23日期间工资8589元（3063元＋2763元＋2763元）；二、被告新**有限公司支付原告杨**拖欠2012年6月至2012年8月23日期间工资的经济补偿金2147.25元（8569元25%）；三、驳回原告杨**的其他诉讼请求”。

2014年8月25日，八师石河子市劳动和社会保障局作出师市伤认字（2014）380号《工伤认定决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2014年11月11日，新疆生产建设兵团八师劳动能力鉴定委员会作出劳鉴字（2014）361号劳动能力鉴定结论，鉴定被告因工伤丧失劳动能力程度为九级，工伤部位：右股骨颈骨折。

2014年11月25日，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.解除申请人（本案原告）与被申请人（本案被告）的劳动合同关系，并支付2012年3月至2012年8月期间解除劳动关系经济补偿金2763元；2.被申请人支付申请人一次性伤残补助金24867元（2763元9个月）；3.被申请人支付申请人停工留薪期工资33156元（2763元12个月）；4.被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金63975元（51179元÷12个月15个月）；5.被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金29855元（51179元÷12个月7个月）。2015年4月14日，石河子市劳动争议仲裁委员会作出石劳仲裁字（2015）049号《仲裁裁决书》。裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动合同关系于2013年8月23日终止，对申请人主张被申请人支付其2012年3月至8月的解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金24867元；三、被申请人支付申请人2012年8月24日至2013年8月23日停工留薪期工资33156元；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金56248.75元；五、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金26249.42元。双方均不服仲裁裁决，杨**先于新疆宏**限公司向本院提起诉讼，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法*（2001）14号）第九条第一款之规定，杨**为原告，新疆宏**限公司为被告。

另查：八师石河子市2012年在岗职工平均工资为44999元／年。

原告杨**于2015年5月11日向原审法院起诉称：原告自2010年4月起在被告处工作，2012年8月23日因工受伤，2014年石河子劳动和社会保障局作出工伤认定，并于2014年作出劳动能力鉴定，原告因工受伤造成丧失劳动能力九级伤残，被告未给原告缴纳社会保险，原告的工伤待遇应由被告承担。双方为此协商未果，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委作出石劳仲裁字（2015）049号《仲裁裁决书》，支持了原告的部分请求。原告不服，诉至法院，请求依法判令：1.解除原、被告之间的劳动合同；2.被告支付原告一次性伤残补助金34867元（2763元9个月）；3.被告支付原告停工留薪期工资33156元（2763元12个月）；4.被告支付原告一次性伤残就业补助金73055元（58444元÷12个月15个月）；5.被告支付原告一次性工伤医疗补助金34092元（58444元÷12个月7个月）。

被上诉人辩称

被告新**有限公司辩称：1.原告是被告公司的临时工，双方建立的是劳务关系，不存在解除劳动关系的问题。2.原告是否因工受伤没有任何证据，其所依据的劳动能力鉴定没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。同时，被告也不服仲裁裁决，于2015年6月26日向该院提起诉讼。请求判令：1.被告不支付原告一次性伤残补助金24867元；2.被告不支付原告停工留薪期工资33156元；3.被告不支付原告一次性伤残就业补助金56248.75元；4.被告不支付原告一次性工伤医疗补助金26249.42元；5.案件诉讼费及送达费由原告承担。

原审法院审理认为：原、被告争议的焦点是：一、原、被告双方是否存在劳动合同关系；二、被告是否应当支付原告一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。双方的劳动关系已被生效的（2013）石民初字第2152号《民事判决书》以及师市伤认字（2014）380号《工伤认定决定书》所确认。庭审中，被告称，原、被告之间系劳务关系，不存在劳动关系，但未能提供有效的证据予以证实，故对被告的该项主张，该院不予采信。

关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的支付问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…九级伤残为9个月的本人工资…；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《新疆生产建设兵团实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条第二款规定：”七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止或者解除劳动（聘用）合同或者本人提出解除（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时统筹地区所在地方上年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为七级伤残为21个月，八级伤残为18个月，九级伤残15个月，十级伤残为12个月。（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为七级伤残为9个月，八级伤残为8个月，九级伤残7个月，十级伤残为6个月。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此标准上增发20%。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告2010年4月到被告处工作。2012年3月1日，原、被告双方签订书面劳动合同，期限自2012年3月1日起至2012年12月30日止。2012年8月23日，原告因工负伤，丧失劳动能力程度为九级。对照《兵团工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，原告所受工伤应享受12个月停工留薪期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：”劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”据此，该院以2013年8月23日作为双方劳动合同的终止时间。由于原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳各项社会保险费。根据上述规定，被告应当依法支付原告9个月的一次性伤残补助金、7个月的一次性工伤医疗补助金、15个月的一次性伤残就业补助金。该院以八师石河子市2012年度在岗职工月平均工资作为原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准。

《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《新疆生产建设兵团实施﹤工伤保险条例﹥办法》第四十二条规定：”工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告未给原告缴纳社会保险，原告无伤前12个月的平均月缴费工资标准，且被告未能提供上年度职工月平均缴费工资，根据上述法律规定，被告应当承担举证不能的不利后果。该院以原告主张的数额2763元／月作为原告一次性伤残补助金的计算标准。

关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”对照《兵团工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，原告所受工伤应享受12个月停工留薪期。其受伤前一个月的工资为2763元。根据上述规定，该院对原告要求被告支付其2012年8月24日至2013年8月23日期间的停工留薪期工资的主张予以支持。

关于原告在仲裁阶段主张解除劳动关系经济补偿金的问题，石河子市劳动争议仲裁委员会作出石劳仲裁字（2015）049号《仲裁裁决书》裁决：对申请人主张被申请人支付其2012年3月至8月的解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持。对此，原、被告在诉讼中均未提出异议，应视为原、被告接受该项仲裁裁决结果。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法*（2001）14号）第九条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、参照《兵团工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条第二款、第四十二条之规定，判决：

一、原告杨**与被告新**有限公司之间的劳动合同关系于2013年8月23日终止；

二、被告新**有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告杨**一次性伤残补助金24867元（计算公式：2763元／月9个月）；

三、被告新**有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告杨**2012年8月24日至2013年8月23日停工留薪期工资33156元（计算公式：2763元／月12个月）；

四、被告新**有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨**一次性工伤医疗补助金26249.42元（计算公式：44999元／年÷12个月7个月）；

五、被告新**有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨**一次性伤残就业补助金56248.75元（计算公式：44999元／年÷12个月15个月）。

邮寄送达费90元（原告已预交），由被告负担。

上诉人杨**不服原审判决，向本院提出上诉称：一、杨**与宏新**公司之间的劳动合同终止时间应为2014年11月25日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，本法第四十二条第（二）项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。杨**属于部分丧失劳动能力，不属于该法第四十二条规定的劳动合同延续至相应的情形消失时终止的其他情形。二、依据《新疆工伤职工停工留薪期管理试行办法》第十一条的规定：”工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。”因此，在劳动能力鉴定结论作出之前终止劳动合同，没有法律依据。三、杨**的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，应以2013年八师石河子市在岗职工平均工资51179元作为计算标准。

上诉人宏新生物科技公司口头答辩称：关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算标准，一审认定正确，应参照2012年的相关标准。双方劳动合同终止的时间应为2013年8月23日。请求驳回杨**的上诉请求。

上诉人宏新生物科技公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、杨**系宏新生物科技公司雇佣的临时工，双方系劳务关系。二、石河子劳动和社会保障局作出的劳动能力鉴定结论无事实依据且程序存在瑕疵。原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判驳回上诉人杨**的诉讼请求。

上诉人杨**书面答辩称：一、双方在签订劳动合同前已存在事实劳动关系。二、宏新**公司对工伤认定和工伤鉴定所提异议无法成立。请求二审法院驳回上诉人宏新**公司的上诉请求。

本院查明

经审理查明：本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人均无异议。

另查明：石河子市人民法院于2014年4月8日作出（2014）石行初字第11号行政判决，认定杨**曾于2013年6月至10月向石河子市劳动和社会保障局提交工伤认定的相关材料，该局因其提交的材料不完整而未受理，其向该局申请工伤认定的时效中断。据此，该院判决撤销了该局于2013年11月28日以杨**的申请超过期限为由，对其作出的师市工伤不受字（2013）005号《不予受理通知书》。宏新**公司不服提出上诉，本院于2014年7月3日作出（2014）兵八行终字第30号行政判决，驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：根据上诉人杨**和上诉**科技公司的上诉理由及各自的答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人杨**与上诉**科技公司之间劳动合同终止的时间如何确定；二、本案计算一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金所依据的在岗职工平均工资标准如何确定。

关于劳动合同终止的时间问题。杨**于2012年8月受伤，于2013年6月至10月提交了工伤认定的相关材料，而工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论分别于2014年8月和11月作出，工伤认定和劳动能力鉴定显然存在延迟的情形。从国家有关工伤保险的规定来看，法律、法规并未明确规定九级伤残的劳动者，劳动合同必须续延至劳动能力鉴定结论作出后才能终止。《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》虽然提及此种情况，但根据《中华人民共和国立法法》的规定，该试行办法并非行政法规，并不能必然导致相应法律后果或者法律责任的承担。即使按照试行办法第十一条规定，认定双方劳动合同延续至2014年11月25日劳动能力鉴定作出之日，但由于事实上杨**的停工留薪期已于2013年8月23日届满，该十一条成立的条件亦不完全满足。本案造成杨**工伤认定及劳动能力鉴定延迟的原因并非在于宏新**公司，宏新**公司在整个过程中并不存在故意或者重大过失的情形。在此种情况下，如果该公司不能以停工留薪期满为由终止劳动合同，而要承担劳动能力鉴定延误期间用人单位对劳动者的义务，则会损害用人单位的合法权益。并且，杨**于2012年8月受伤住院，出院后即离开宏新**公司，在2013年8月23日停工留薪期满后仍然没有回单位上班，足以说明其主观上已经没有与宏新**公司继续保持劳动关系的意愿。因此，原审法院认定双方劳动合同终止时间为2013年8月23日并无不当。杨**的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

宏新**公司与杨**之间存在劳动关系的事实已经生效法律文书确认，该公司关于双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立。宏新**公司对劳动能力鉴定结论所提异议，依法应通过重新鉴定和复查鉴定等程序解决。由于该公司怠于行使权利而造成的法律后果，应由其自行承担。对宏新**公司的上诉理由，本院不予采纳。

关于确定在岗职工平均工资标准问题。由于杨**与宏新**公司于2013年8月23日终止劳动合同，原审法院依照《工伤保险条例》第三十七条和《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条第二款的规定，以八师石河子市2012年在岗职工平均工资44999元／年的标准，计算杨**一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金正确。杨**的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审邮寄送达费90元（杨**已预交），由上诉人宏新生物科技公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人杨**和上诉人**技有限公司各自负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月九日