赵**与李**追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人李**追偿权纠纷一案，不服泽普县人民法院（2015）泽*初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵**的委托代理人郭**，被上诉人李**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2009年4月5日，原、被告签订《建筑工程施工协议书》一份，约定原告将其挂靠石河子**限责任公司承包的喀什地区泽普县阿依库勒乡1.04万亩棉花膜下滴灌工程中的首部工房转包给被告施工，并约定了相应的权利义务、结算方式、违约责任等合同条款。工程完工后，原、被告双方于2010年8月31日进行结算，原告向被告出具欠条一份，载明原告尚欠被告工程款55500元尚未支付。2010年10月，原告向被告支付10000元，至此原告尚欠被告工程款45500元未支付。泽普县审计局于2011年7月21日出具审计报告一份，载明：14座首部工房，图纸设计为392平方米，现场勘验实际施工面积为360.64平方米，比图纸设计少建31.36平方米。

另查明，原、被告之间建设工程结算事宜，被告于2013年向本院提起过民事诉讼，本院于2014年3月3日下发（2013）泽*初字第1567号民事判决书，案件上诉后，喀什**民法院于2014年12月16日下发（2014）喀*终字第1294号民事判决书，该终审判决撤销了一审判决，并已生效。生效判决认定原、被告之间签订的施工协议无效，但双方已经过工程结算，原告应支付被告工程款45500元、利息8392元。被告已向本院申请强制执行，目前尚未执行完毕。

一审法院认为

一审法院认为：追偿权纠纷系享有追偿权的权利人在行使追偿权时产生的纠纷，本案中，原告未能提供相应证据证明其享有对被告追偿的权利。同时，原、被告均系个人，不具备建设工程施工资质，因此双方签订的建筑工程施工协议应属无效。原告所依据的《新疆维吾尔自治区泽普县审计局审计报告》系行政事业单位作出行政决定的依据，不能作为法院处理民事案件的依据，且原、被告双方也未约定最终结算以审计报告为依据。被告依据的（2014）喀*终字第1294号民事判决书，系二审终审生效判决，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无需当事人举证证明，可以作为定案依据使用。该份民事判决将（2013）泽*初字第1567号一审判决予以撤销，且其判决内容已确定原、被告之间的工程款结算完毕，原告尚欠被告工程款45500元、利息8392元未支付。

原告要求被告支付超付工程款18816元、玻璃款1000元、粉刷涂料款5000元、实际损失9408元、违约金23520元、税金14888.16元的诉讼请求，因未能提供相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果；被告提出双方已结算完毕，原告所诉与事实不符的抗辩主张，事实清楚，于法有据，本院予以支持。据此，一审法院作出（2015）泽*初字第698号民事判决：驳回原告赵**的所有诉讼请求。本案案件受理费1616元，因适用简易程序减半收取808元，由原告赵**自行承担。

上诉人诉称

宣判后，赵**不服一审判决，上诉称，一审认定事实错误，实体处理错误，本案一审认定上诉人不具备诉讼主体资格明显错误，同时又对实体争议进行审查，以上诉人出具的审计报告系行政事业单位作出行政决定的依据，不能作为处理民事案件的依据，且双方也未约定最终结算以审计报告为依据驳回上诉人诉求错误。本案双方当时签订的合同约定了建筑面积为392元，每平方米600元，一审错误认定双方未约定最终结算以审计报告为依据，一审对审计报告不予采纳明显错误。审计报告作为国家机关依职权制作的公文书证，其效力高于其他证据。一审适用法律错误，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定驳回上诉人的诉求，根据该解释第三条、第十一条规定，被上诉人未按约定的施工内容和要求完成施工任务，上诉人有权要求被上诉人返还多支付的工程款和垫付的施工费，综上，请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称，我与上诉人的建设工程施工合同纠纷案件已经一、二审法院处理完毕，判决已生效，当时双方结算时上诉人给我出具55500元的欠条，之后上诉人支付给我10000元，剩余款项未支付给我，我才诉至法院。现在上诉人再次起诉要求我支付其多支付的工程款、涂料款、税金、违约损失等没有依据，当时结算是以我实际完成的工程量计算的工程款并扣除了税金之后上诉人才出具的欠条，上诉人出具的审计报告与我无关，审计报告是以发包方和承包方签订的合同作为依据进行的审计，与我和上诉人签订的合同无关，且当时上诉人承包的价款为900元，但其转包给我的价款为600元，综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审的争议焦点是，上诉人要求被上诉人支付其超付工程款18816元，垫付的玻璃款1000元、粉刷涂料款5000元，实际损失费9408元，违约金23520元，税金14888.16元，合计72632.16元，有何事实及法律依据。

关于该争议问题，上诉人赵**提出根据泽普县审计局出具的审计报告，可以证实被上诉人实际完成的工程量为360.64元，因被上诉人与上诉人签订的协议约定，被上诉人应完成的工程量为392平方米，故被上诉人尚有31.36平方米工程未完成，因此被上诉人应返还上诉人其未完成部分的工程款，并支付上诉人垫付的税金，对此，被上诉人李**称2010年8月31日上诉人向其出具55500元工程款欠条时是根据被上诉人实际施工的工程量进行结算，且在扣除了被上诉人应支付的税金情况下才出具的欠条，由于上诉人与被上诉人签订的施工协议约定，工程内容：14间首部工房，共计建筑面积392平方米，每平方米600元，（注：完工后按实际工程总量计算总额），虽然合同约定建筑面积为392平方米，但在该约定后备注完工后按实际工程总量计算总额，协议亦约定被上诉人应承担其分包价款的税金，故在上诉人出具欠条时，上诉人应当根据被上诉人实际施工的工程量进行结算，亦应当在扣除被上诉人应承担的税金后再向被上诉人出具欠条，上诉人称其是按392平方米计算工程款且在未扣除税金的情况下向被上诉人出具欠条的理由不符合双方签订合同的约定，亦不符合常理，故对上诉人提出的上述理由，本院不予支持。至于上诉人提出的审计报告是否可以作为本案的定案依据问题，该审计报告是针对建设单位泽普县水管站发包给施工单位石河子**限责任公司施工的泽普县阿依库勒乡1.04万亩棉花膜下滴灌工程的整体施工及完成情况进行的审计，不是针对本案双方当事人签订的建设工程施工协议的履行情况进行的审计，且根据上诉人向被上诉人出具的欠条可以证实双方对被上诉人施工的工程已结算完毕，上诉人尚欠被上诉人工程款，故在上诉人不能提供证据证实其出具欠条时是按照392平方米计算被上诉人完成的工程量，且未扣除被上诉人应承担的税金的情况下出具的，仅凭该审计报告不能证实上诉人的主张。对上诉人提出的被上诉人应支付其垫付的玻璃款、粉刷涂料款问题，上诉人不能提供相应的证据证实其主张，故该理由不能成立。对上诉人提出的实际损失费及违约金问题，上诉人亦未提供证据证实被上诉人在履行施工协议过程中存在违约行为，造成其实际损失，应承担相应的违约责任并应支付其实际损失，故对该上诉理由，本院不予支持。

综上，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1616元，由上诉人赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日