新疆万邦欣和房地**限公司与江西省**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告新疆万**和房地**限公司（以下简称万**和公司）与被告江**团有限公司（以下简称江**建）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年11月24日受理后，依法组成合议庭于2015年12月21日公开开庭对本案进行了审理。原告万**和公司的法定代表人周**、委托代理人李**，被告江**建的委托代理人李*、汪**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告万**和公司起诉称：2015年2月8日，我公司与江**建签订了一份《建设工程施工补充协议》，该协议约定，江**建承包乌鲁木齐市米东区三道坝南路棚户区改造项目，承包方式为施工总承包，双方对合同工期、工程造价的计价、取费标准、结算及支付方式、双方权利和义务等内容进行了约定。另约定，在签订本合同后15天内江**建需向我公司交纳工程合同履约保证金3000万元，若一方违反本协议约定条款，应向守约方支付违约金300万元；违约责任不足以弥补守约方损失的守约方有权要求赔偿损失。协议签订后，江**建仅向我公司交纳了部分履约保证金，至今尚有500万履约保证金未交纳，致使本案涉案的工程迟迟不能开工，造成我公司重大损失，故请求法院判决：1、江**建公司继续履行双方签订的《建设工程施工补充协议》；2、支付履约保证金500万元；3、支付违约金300万元；4、赔偿损失210万元；5、承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告江**建答辩称：万**和公司与我公司签订《建设施工合同补充协议》的事实存在，但经我公司核实，万**和公司至今未取得合同约定的工程项目土地使用权，也没有取得其他的政府授权开发建设的权利，根本不享有合同约定的工程项目的开发权和建设权，现在涉案土地还没有进入公开的招拍挂流程，从法律上讲，万**和公司完全无法保证能够获得合同约定的土地项目开发权，所以双方签订的合同实际上是万**和公司以发包合同为名向我公司的融资借款合同，鉴于此，万**和公司没有履约能力，施工合同的法律关系根本不存在，实际上双方现存在法律关系是借款关系，我方将另案主张解除合同并返还借款。

本院查明

本院经审理查明：2015年2月8日万**和公司与江**建签订了一份《建设工程施工补充协议》该协议约定：由江**建公司承包万**和公司位于乌鲁木齐市米东区三道坝南路改造项目，建筑面积暂定30万㎡以上，其地块土地挂牌号为2012-C-263；该工程承包范围系本工程施工图纸所示的全部内容，包括土方工程、土建工程、水电暖工程、门窗、外窗工程、防水、电梯（空调）等。合同工期自2015年4月1日前开工，竣工日期为2016年10月30日。合同约定总价款，暂定为2000元／㎡（不含垫资资金占用费），总造价暂定为6亿元整，最终执行结算价。合同第十条第1项约定，合同签订后15天内江**建需向万**和公司支付合同履约保证金3000万元，江**建垫资至第一次所开工方量的主体16层后，万**和公司向其退还1500万元履约保证金，本工程主体封顶15日内，退还其余履约保证金；第5条约定，万**和公司负责办理本项目开工所需的全部手续，如本工程在2015年4月1日前未能开工，则视为万**和公司违约。须每月承担合同履约保证金8%的资金占用补偿费，从交纳之日起直至项目正常开工或合同提前解除时止……等内容。

在合同签订至本案庭审结束时，万**和公司并未取得涉案工程的任何手续。江**建在双方签订合同后向万**和公司支付了履约保证金2500万元。

认定上述事实有《建设工程施工补充协议》、收据、法庭审理笔录等证据附卷佐证。

本院认为

本院认为：万**和公司与江**建签订的《建设工程施工补充协议》系当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方约定在合同签订后的15天内江**建需向万**和公司支付合同履约保证金3000万元，现江**建提出其己如期全额支付了履约保证金，但就其己支付3000万元的履约保证金的主张只提供了万**和公司向其出具2450万元的收据，因万**和公司在庭审中认可江**建公司己支付的履约保证金为2500万元，故对此事实，本院予以确认。万**和公司认为，江**建未按合同约定如期足额支付履约保证金，应当向其支付剩余款项，并承担违约责任，对此本院认为，双方签订合同约定涉案工程于2015年4月1日前开工，未能如期开工的，则视为万**和公司违约，且约定万**和公司需办理相关所有手续，合同签订后至今万**和公司未取得涉案工程的任何手续，江**建在其负有先履行义务的前提下，认为万**和公司没有履行合同义务的能力，而中止履行合同义务，不再向万**和公司支付履约保证金，符合合同法第六十八条的规定，其行为不构成违约，万**和公司要求江**建公司向其支付未支付的500万履约保证金及承担违约责任的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。鉴于江**建公司中止履行的行为符合法律规定，万**和公司在未提供其有履行合同义务能力的证据或相关担保的前提下，提出要求江**建继续履行合同的诉讼请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告新疆万邦欣和房地**限公司的诉讼请求。

本案案件受理费82400元，原告新疆万邦欣和房地**限公司己预交，由其负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。如在上诉期届满后7日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一六年五月六日