北京市建**责任公司与新疆生产建设兵团建设工程（**任公司买卖合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人北京市建**责任公司（下称北**工）因与被上诉人新疆生产建设兵团建设工程（**任公司（下称兵团建工）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民二初字第315号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭于2016年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人北**工的委托代理人刘*、王**，被上诉人兵团建工的委托代理人马**、何**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：自2010年3月起至2013年11月1日止，兵团建工通过招投标程序，陆续与北**工签订四份关于“新建兰新铁路第二双线（LXTJ09标段）的聚羧酸减水剂《物资采购合同》。前两份合同约定：2010年3月至2011年3月交货数量1000吨，2011年3月至12月交货数量1380吨，单价3344元。后两份合同约定交货数量825吨，单价3960元。四份合同总交货量3205吨。在投标书和供货合同中，北**工承诺：保证实际供应的物资质量与招标文件要求完全一致，按质、按量、按时保证施工现场实际需要，若因供货原因造成施工现场停工待料，承担由此造成的一切经济责任及损失。合同约定：交货前，北**工须将样品送兵团建工指定的检测机构进行检验，合格后才能进场；因材料检验、测试和验收不合格而引起的工程延误及损失，北**工负所有责任；北**工申请付款须提交已交货未结算部分的全额发票、付款申请书及兵团建工出具的验收单据；如北**工没有按照合同规定时间交货，兵团建工有权与该施工标段或其他施工标段负责供应此类货物的制造厂家或供应商签署应急供货合同，由此发生的货款费用从原合同减除；减水剂掺量按1%报价，减水剂采用1%掺量，减水率大于等于25%，若推荐掺量在实际使用中不能满足砼质量要求，需增加掺量，增加部分的费用由北**工自行承担。合同签订后，北**工将供货样品经兵团建工送工程项目部中心实验室测试。2010年4月8日工程开工。北**工的供货样品经兵团建**心实验室近三个月的测试，始终存在性能不稳定因素，减水率不能满足大于等于25%的标准，无法大规模使用。由于北**工的供货不能完全适应兵团建工的实际施工需要，为保证工期不受影响，兵团建工于2010年6月采取应急采购措施，从山西康**限责任公司购买了537700元的减水剂。2010年7月28日、10月10日，因兵团建工施工进度严重滞后，被工程指挥部下发处罚通知书，处罚12万元。由于北**工所供减水剂性能不稳定，兵团建工在实际使用中需加大掺量来保证减水率达到大于等于25%的标准，依据监理日记减水剂加大掺量数据，大于1%掺量而增加的减水剂掺量为33.135吨，货款为110803.44元（33.135吨×3344元）。2011年7月，北**工供货代表王**向兵团建工出具承诺书，保证之后供应的减水剂满足减水率大于等于25%的标准，且每批减水剂性能要稳定。另查，北**工诉称减水剂供货3216.5吨（货款11174578.8元）中，重复计算96.6吨，货款323030.4元；多计算18.24吨，货款60994.56元；错误计算1.44吨，货款4305.6元。多计数量合计116.28吨，多计货款合计388330.56元。北**工诉称引气剂供货446.19吨（货款1293951元）中，重复计算23.42吨，货款67918元。据此，北**工实际向兵团建工供减水剂3100.22吨，货款10786248.24元；供引气剂422.77吨，货款1226033元。两项货款合计12012281.24元，兵团建工已支付9468529.8元，尚欠2543751.44元未支付。又查，就下欠货款，北**工未曾向兵团建工提交过已交货未结算部分的全额发票、付款申请书及兵团建工出具的验收单据。

北**工诉至原审法院，请求判令：1、兵团建工支付拖欠货款300万元；2、兵团建工支付逾期付款利息336829元（按中**银行一年期贷款利率，自2013年8月23日起暂计算至2015年7月31日）。

兵团建工提出反诉，请求判令：1、北**工承担因所供材料质量不稳定导致供应不及时造成兵团建工应急高价购买第三方相应材料多支出的费用537700元；2、北**工承担因所供材料质量不稳定、供应不及时给兵团建工造成的其他损失（包括但不仅限于窝工、机械人工待工等费用）2489846元。

一审法院认为

原审法院认为：北**工、兵团建工之间存在买卖合同关系，北**工实际供减水剂3100.22吨，货款10786248.24元；供引气剂422.77吨，货款1226033元，货款合计12012281.24元，兵团建工已付货款9468529.8元，尚欠货款2543751.44元的事实存在。由于北**工未完全按招投标文件和双方签订的物资采购合同的要求提供符合技术规格和施工需要的减水剂，供应的部分减水剂存在性能不稳定、减水率不能满足大于等于25%的标准，无法大规模使用，造成兵团建工施工中减水剂掺量增加33.135吨，对应货款110803.44元，施工进度滞后被处罚12万元，应急采购第三方减水剂537700元的费用，依据合同约定从兵团建工未付货款中予以扣除。综上，北**工要求兵团建工支付货款的诉讼请求，有事实和法律依据，主张数额有误，原审法院依据查明事实，对合理部分1775248元予以支持。北**工要求兵团建工支付逾期付款利息336829元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。兵团建工要求北**工承担应急采购减水剂货款537700元的反诉请求，有事实和法律依据，依据合同，该部分费用在未付货款中予以扣除，原审法院在本案本诉请求中亦已予以扣除，故对该反诉请求，不再予以支持。兵团建工要求北**工承担其他损失2489846元的反诉请求，事实依据不足，不予支持。

原审法院判决：一、新疆生产建设兵团建设工程（**任公司支付北京市建**责任公司货款1775248元；二、驳回北京市建**责任公司的其他诉讼请求；三、驳回新疆生产建设兵团建设工程（**任公司的全部反诉请求。

上诉人诉称

原审法院宣判后，上诉人北**工不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院判决驳回兵团建工的反诉请求，但在判决书中又直接扣减相关反诉款项，实质上支持了兵团建工的反诉请求，判决书自相矛盾。本案所谓《减水剂买卖合同（应急）》的事实不成立，不存在“应急”事实及采购应急减水剂的事实。兵团建工用合同以外单位的发票来证明其采购行为荒唐。兵团建工施工进度滞后罚款12万元没有事实依据。原审判决已认定拖欠货款的事实，但未判决欠款利息，实属错误。故请求二审法院撤销原判第一项、第二项，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人兵团建工答辩称：我方承揽的工程是**道部重点工程，其重要成分是减水剂里的减水率，要达到25%是法定要求，从多份检测报告可看出，北**工供应的减水剂都未达标，需要加大参量，实际最后中标都是按1%走，多出部分都由供货方承担，监理等多方对此都知悉，在此基础上测定北**工的减水剂不稳定，导致施工延期，于是应急购买第三方的减水剂，合同对外购责任的承担问题也进行了约定。北**工虽然是在应急合同签订前供货，但只供了很小一部分货，不能满足工程需求。在处罚问题上，黄牌、灰牌都能证明，且处罚是管理方直接扣帐。原审判决从尚欠货款中直接扣除我方从第三方购买减水剂的款项是理所应当的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实相同。

以上事实有招投标书件、《物资采购合同》、供货结算清单、送料单、结算发票、收款凭证、工程开工报审表、混凝土外加剂性能实验报告、关于调换混凝土外加剂厂家的报告、监理日记、监理通知单、监理通知回复单、退料单、物资汇报、兵团建工与山西康**限责任公司签订的《减水剂买卖合同（应急）》、山西康**限责任公司的付款委托书及北**工的付款凭证、北**工供货代表王**的承诺书、当事人的陈述、一审及二审庭审笔录在卷为证。

本院认为

本院认为：一、关于本诉部分。北**工与兵团建工存在买卖合同关系，原审法院认定北**工供应减水剂、引气剂货款合计12012281.24元，兵团建工已付货款9468529.8元，尚欠货款2543751.44元的事实正确，兵团建工理应支付该尚欠货款。根据双方所签《物资采购合同》的约定：北**工要求兵团建工付款时，需要向兵团建工提供已交货且未结算物资的全额发票、运杂费发票及付款申请书，兵团建工出具或认可的验收单据；兵团建工收到上述单据，按合同条款约定对单据的真实性、准确性进行审核，作为支付的依据。该合同条款明确约定付款的条件，北**工要求兵团建工付款时需将涉案相关票据交于兵团建工，兵团建工审核后予以支付，但北**工并未向兵团建工提交合同约定的相关单据，并且双方是在一审期间进行对账后确认了所欠款项，故北**工上诉主张要求兵团建工支付欠款利息，无事实依据，本院不予支持。根据监理日记的记载，可证实北**工提供的减水剂存在质量问题，造成施工中减水剂掺量增加的情况，因此对于增加部分33.135吨的货款110803.44元，依据合同的约定，北**工应当自行承担。综上，兵团建工应当给付北**工的货款为2432948元（2543751.44元-110803.44元）。

二、关于反诉部分。兵团建工在一审期间提出反诉请求为“北**工承担因所供材料质量不稳定导致供应不及时造成兵团建工应急高价购买第三方相应材料多支出的费用537700元；北**工承担因所供材料质量不稳定、供应不及时给兵团建工造成的其他损失（包括但不仅限于窝工、机械人工待工等费用）2489846元。”，兵团建工虽在一审庭审中要求将第一项反诉请求作为答辩意见，但并未撤回该项反诉请求，故该反诉请求应当作为一项独立的诉讼请求予以审理，原审法院将该项反诉请求作为答辩意见，判决在应给付的货款中一并扣减，实属不当，本院予以纠正。

本案因北**工未按约提供合格并符合施工需要的减水剂，导致减水剂无法用于施工工程，北**工存在违约行为。兵团建工在减水剂无法正常使用的情况下与第三方签订买卖合同，并未违约合同约定，兵团建工另购减水剂所支出的费用537700元，应当由北**工承担，兵团建工该项反诉主张成立。

兵团建工反诉主张北**工赔偿其公司损失2489846元，其中包括被相关部门处罚的12万元罚款。对此，本院认为，从兵团建工提交的处罚通知书中，并不能反映出兵团建工受到处罚全部原因均系北**工提供的减水剂质量存在问题而导致，并且涉案工程并未最终结算，该项12万元罚款是否实际发生，兵团建工亦未提交相关证据予以证实，故对该项处罚，兵团建工可另行处理。对于兵团建工主张的其他损失2369846元（2489846元-120000元），因其举证不足，本院不予支持。

综上，上诉人北**工部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但判决主文有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民二初字第315号民事判决书第二项，即：驳回北京市建**责任公司的其他诉讼请求；

二、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民二初字第315号民事判决书第一项、第三项，即：“新疆生产建设兵团建设工程（**任公司支付北京市建**责任公司货款1775248元”、“驳回新疆生产建设兵团建设工程（**任公司的全部反诉请求；

三、新疆生产建设兵团建设工程（**任公司支付北京市建**责任公司货款2432948元；

四、北京市建**责任公司给付新疆生产建设兵团建设工程（**任公司从第三方购买减水剂多支出费用537700元；

五、驳回新疆生产建设兵团建设工程（**任公司要求北京市建**责任公司赔偿损失2369846元的反诉请求。

以上新疆生产建设兵团建设工程（**任公司应当给付北京市建**责任公司款项合计1895248元，新疆生产建设兵团建设工程（**任公司须在本判决发生法律效力后十日内一次付清，如未按指定期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉标的3336829元，给付金额1895248元，占请求标的的57%，一审本诉案件受理费33494.63元（北**工已预交），由兵团建工负担19091.94元，北**工负担14402.69元；一审反诉标的3027546元，给付金额537700元，占反诉标的的18%，一审反诉案件受理费15768.71元（兵团建工已预交），由北**工负担2838.37元，兵团建工负担12930.34元。

二审上诉标的2700000元，支持标的657700元，占请求标的24%，二审案件受理费28400元（北**工已预交），由北**工负担21584元，兵团建工负担6816元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月十七日