濮阳市**料有限公司与获嘉县**委员会、获嘉县**务中心房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人获嘉县**主委员会（以下简称桂**业委会）与被上诉人**材料有限公司（以下简称虹**司）、原审被告获嘉县**服务中心建设工程施工合同纠纷一案，虹**司于2015年9月8日向河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）提起本案诉讼，要求桂**业委会、获嘉县**服务中心支付工程款34075.98元及利息至实际付款日（从2015年6月10日暂算至2015年9月6日为439.64元），桂**业委会则反诉要求虹**司将30000元工程款退还获嘉县**服务中心。原审法院经审理于2015年12月30日作出（2015）获民初字第1601号民事判决。桂**业委会不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2015年4月8日，赵**以虹**司名义与桂**业委会签订了一份《防水工程承包合同书》，此合同中没有加盖虹**司的印章。2015年4月27日虹**司（加盖有公章、赵**为代表人）和桂**业委会（业委会加盖有公章；吴**为代表人）又签订《防水工程承包合同书》，合同书约定“一、工程名称：桂苑小区6、7号楼层面二次防水工程；二、甲方（发包方）：桂苑小区吴**；三、乙方（承包方）虹**司赵**；。六、工程量约：1700平方米，工程量以实际施工面积为准结算；七、单方造价：40元／平方米（包含税）提供正式发票；工程总造价约：68000元，工程总价以实际面积x单价结算；8、结算方式：材料进场后付工程总价的50%，工程结束后验收合格再付45%（三个工作日内付清），保质期满后付5%。此工程由保障中心按合同要求付款。九、施工过程中如有设计及其他变更时，应及时通知对方，并经双方同意后方可进行；。十三、本工程结束后甲方应在三日内安排验收，逾期视为已验收。验收方法：工程结束后在屋顶放水10厘米深水，24小时无漏水现象，视为合格；十四、施工质量与保证期：施工质量按国家标准执行，保质期为10年，保质期内如有质量问题，乙方须在2-3天免费维修，如不按时到位，一次性扣除保证金的10%；。甲方代表吴**，乙方代表赵**。”虹**司书写了书面《屋面二次防水工程方案》，方案载明：“。四、施工流程：1、基层处理，把原防水层、空鼓、气泡等地方清理干净，把排水口清理干净，移动屋面上的太阳能。2、把女儿墙上切割防水墙。3、卷材铺贴：用高压喷枪与卷材和基层的夹角均匀加热，待卷材表面融化后，把成卷的改性卷材向前滚铺使其粘连。4、女儿墙防水施工：应先铺贴平面，然后向下向上铺贴，使卷材紧贴阴角，收头用水泥砂浆固定。”；桂**业委会委托吴**到保障中心办理防水工程事项，加盖有桂**业委会公章的委托书载明“委托书，桂**业委会委托本小区业主吴**为甲方进行房顶屋面防水施工工作。桂**业委会，2015年4月5日。”第二份即2015年4月27日双方签订的《防水工程承包合同书》和《屋面二次防水工程方案》已向被告保障中心备案。

2015年5月份虹**司对桂苑小区6号7号楼层面进行防水施工，施工中桂苑小区业委会代表吴**与虹**司协商变更了施工流程，有些部位未将部分业主原施工的防水层清理，女儿墙切割防水墙（槽）也作了变更，虹**司施工完毕，桂苑小区业委会代表吴**对桂苑小区6号7号楼屋面进行了放水漏水验收，虹**司于2015年6月6日形成了工程验收报告和决算书，虹**司在验收报告中注明“桂苑小区6号7号楼屋面二次防水施工，按照五楼业主要求，进行屋面漏水先期处理，再进行整体屋面SBS全面覆盖，外漏面防水剂全面喷涂，已竣工。施工单位：虹**司；施工方质保承诺十年。施工单位：虹**司”。吴**及部分业主在决算书业主一栏签名，虹**司在决算书中注明“桂苑小区六、七号楼屋面二次防水施工，六号楼实际施工面积647.49㎡（陆**拾柒点肆玖平方米），每平方单价40元，合计647.49x40=25899.6元（贰万伍仟捌佰玖拾玖元陆角）；七号楼实际施工面积1038.72㎡（壹**拾捌点柒贰平方米，每平方单价40元，合计1038.72×40=41548.8元（肆万壹仟伍佰肆拾捌元捌角）；六、七号楼总计25899.6＋41548.8=67448.4元（陆**仟肆佰肆拾捌元肆角）。施工单位：虹**司。”吴**及部分业主在验收报告“合格”一栏中签名。

虹**司施工完毕后，7号楼5楼（共5层）的陈**和方**发现漏水，后经联系，虹**司进行了维修。本院对施工现场进行了勘验，本院勘验时被告桂**区负责人吴**陈述“楼顶看不出哪里漏水，虹**司施工后，6号楼没人反映有漏水情况（施工前有3户对漏水已维修过，只有1户漏水），7号楼防水施工后5楼东户陈**、西户方**反映漏水，通知原告方又到现场进行了维修，维修过此两户，没反映漏水”。

获嘉县**服务中心管理桂苑小区的维修基金，施工期间获嘉县**服务中心支付给虹**司工程款3万元，如果支付剩余工程款（除质保金*）需要桂**业委会加盖印章，期间桂**业委会提出验收时放水未达到10公分等问题，拒绝盖章，双方协商未果，为此虹**司诉至法院。

诉讼期间，桂**业委会出庭作证人员对是否同意再放水验收持不同意见。

一审法院认为

原审法院认为：1、赵**是原告虹**司的代表人，在2015年4月8日合同中虽未加盖虹**司的印章，但赵**以虹**司的名义签订合同，桂**业委会认可，虹**司在第二份合同中也认可赵**为代表人，在虹**司和赵**未主张系赵**个人承包情况下，无法认可系赵**个人承包，故对桂**业委会主张的系赵**个人承包的抗辩，不予支持。

2、2015年4月8日和2015年4月27日两份合同对工程范围和单价等没有改变，对大约的工程量和工程造价数额等有变动，第二份合同加盖了虹**司的公章，视为对第一份合同书的完善和变更，应以第二份即2015年4月27日签订的《防水工程承包合同书》确定双方的权利义务关系。

3、《防水工程承包合同书》第九条规定如有变更时需双方同意方可进行，虹*公司在施工过程中桂**业委会代表人吴**要求并同意改变施工流程，桂**业委会同意变更施工流程，再以其进行抗辩，不予支持。

4、桂**业委会代表人吴**及部分业主已在《工程验收报告》中注明施工工程“合格”，出具验收“合格”后，再主张质量出现严重问题，不予支持，实际上除维修过的两户外未再有人反映漏水现象，不能说明“质量出现严重问题”，按《防水工程承包合同书》第十三条约定，工程验收是桂**业委会安排验收，既然是桂**业委会安排验收，就不存在虹**司方拒绝按验收办法进行验收的情况，桂**业委会也未提供虹**司不让放水10公分的充分证据，故对桂**业委会的第四项抗辩（内容为工程未验收、拒绝按验收办法进行验收），不予支持。

5、诉讼中桂**委会申请对防水工程进行放水质量鉴定，（1）工程验收报告桂**业委会代表吴**及部分业主已签名认可合格，虽未加盖桂**业委会的公章，但不影响吴**代表签字是代表小区认可质量合格的成立，已认可质量合格，不宜再作鉴定；（2）合同书约定是桂**业委会安排验收，自己安排验收，完全可以自己组织进行放水试验，没有必要再由法院委托鉴定；（3）桂**业委会认可除维修两户外无他人反映漏水，至今不存在漏水情况，再作放水质量鉴定也无必要；（4）桂**业委会对施工工程验收后即使出现质量问题，双方约定保质期10年，虹**司有责任履行维修义务，使需要维修部位得到有效处理，使桂**业委会合法权益能得到有效保护；（5）桂苑小区业主对放水检验意见不一，进行放水可能难以实施，此行为可能会导致桂苑小区业主之间矛盾的加深，影响社会和谐，综上所述，对桂**业委会的鉴定申请不予准许。

6、吴**作为桂**的代表和虹**司签订合同，使虹**司相信吴**在此工程施工中所做的行为代表桂**；桂**给吴**出具委托书也注明“进行房顶屋面防水施工工作”，防水施工工作不能仅限于签订合同，应包括防水工程的全部。吴**有权代理桂**，吴**代理行为的法律后果应由桂**承担。

7、桂**业委会的代表吴**有权代表桂**业委会，吴**实际进行了防水验收，防水是否达到10公分水深，吴**在工程验收报告“合格”一栏签名认可后，对虹**司已无实际抗辩意义，相对虹**司而言，施工已验收合格。桂苑小区业主签名是否同意动用维修基金不属法院审理范围。

8、吴**签字认可的决算书显示，6号7号楼工程价款为67448.4元，减去5%的质保金工程款为64075.98元，再减已支付的30000元，下余工程款34075.98元理应由桂**业委会支付。双方合同约定“工程结束后验收合格，再付45%，三个工作日内付清”，吴**于2015年6月6日签的合格手续，再延3天到2015年6月9日，桂**业委会拒绝付款是错误的，造成纠纷应负全部民事责任，理应从2015年6月10日起按中**银行同期贷款利率向虹霞公司赔偿利息损失至实际付款日。

9、获嘉县**务中心管理桂苑小区的维修基金，无义务支付虹**司工程款，对虹**司要求获嘉县**务中心承担民事责任的诉讼请求，不予支持。

10、桂**业委会应当支付工程款，先期支付给虹*公司的工程款3万元不应退还，应驳回桂**业委会的此项请求。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第二百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、桂**业委会应于判决生效后三日内支付虹*公司工程款34075.98元；二、桂**业委会应于判决生效后三日内按拖欠工程款34075.98元和中**银行同期贷款利率从2015年6月10日起向虹*公司支付利息损失至实际付款日；三、驳回虹*公司的其他诉讼请求；四、驳回桂**业委会的反诉请求。受理费662元，由桂**业委会承担。反诉受理费275元，由桂**业委会承担。

上诉人诉称

桂**业委会上诉称：1、桂苑小区防水工程原有获嘉县**服务中心依法进行招投标，并有中标单位，由于吴**的干涉导致中标单位无法施工；2、案涉工程始终均是由赵**参与，虹**司未参与，也未进行投资、施工，案涉工程实际是由赵**个人施工，赵**施工是由吴**联系、决定的；3、2015年4月8日的合同和2015年4月27日的合同对工程量和工程造价数额有明显不同的约定，因对外公示的是2015年4月8日的合同，且该合同与2015年4月27日的合同数额差距较大，应适用2015年4月8日的合同；4、按照虹**司的屋面二次防水施工方案，对于施工流程有明确的约定，必须将原有防水层、空鼓、起泡等问题处理干净，且必须在女儿墙切割防水槽等流程，在未经桂**业委会同意的情况下，虹**司径行变更施工流程，减少实际施工工程量，而又增加防水层的施工面积，直接损害业主的合法权益；5、依据案涉合同约定，验收方法为工程结束后，在屋顶放水加10厘米深水，24小时无漏水即为合格。截止目前虹**司进行三次试水，第一次试水时出现明显质量问题，第二次、第三次只是放了少量的水，未达到合同约定的条件，不能认定工程合格；6、吴**等所签的验收报告和决算书，因吴**等无权进行验收和决算，且未经验收，不应认定；7、原审判决适用法律错误。合同约定验收合格后付工程款的45%，桂**业委会在没有验收合格的情况下，拒付工程款符合约定，原审判决桂**业委会违约并支付利息错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决第一、二、四项，并进行闭水试验，若不合格由虹**司退还30000元工程款。

被上诉人辩称

虹**司辩称：1、桂**业委会对吴**出具委托书，吴**亦参与工程施工过程，吴**代表桂**业委会实施工程有法律依据；2、2015年4月27日的合同有双方签字，并在房管部门备案，应以该合同作为处理双方纠纷的依据，根据该合同第13条的约定，工程结束后桂**业委会三日内安排验收，逾期视为验收合格，另吴**代表桂**业委会进行了三次验收，工程质量并无问题，应视为合格。综上，桂**业委会的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。

获嘉县**服务中心经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。

二审诉讼中桂**委会提供的证据有：1、张**、郭**等10人证明材料，证明吴**与赵**存在利害关系；2、2016年2月19日郑*证明一份，证明吴**擅自篡改合同。虹*公司认为该证据不属于新证据，证明内容亦不属实。上述证据无其他证据加以印证，本院不予采信。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：虽案涉2015年4月8日及2015年4月27日合同对大约工程量及工程造价数额约定不同，但该两份合同均加盖桂苑小区业委会公章，并由该业委会委托代理人吴**签字，两份合同所涉工程范围、单价也均相同，且工程量亦均以实际施工面积为准进行结算，另桂**委会主张赵**借用虹**司资质未提供相应证据，案涉2015年4月27日合同形成时间在后且双方均予以签字盖章，系对2015年4月8日合同的完善，应以此作为处理双方之间所涉纠纷的依据。

桂**业委会委托吴**进行屋顶屋面防水施工工作，依据案涉合同约定，施工中如有设计或其他变更时，应及时通知对方，并经双方同意后方可进行。虹**司在施工过程中经桂**业委会委托人吴**同意改变施工流程，桂**业委会现以该变更未经其同意为由进行抗辩依据不足，本院不予采纳。

桂**业委会委托吴**进行屋顶屋面防水施工工作，未明确吴**不具有工程验收结算等相关权力，且从吴**代表桂**业委会与虹**司签订施工合同所涉内容来看，合同涉及工程的施工、验收、结算、保修等。故虹**司将案涉工程施工完毕后，由吴**代表桂**业委会对案涉工程进行验收、结算并无不当，吴**代理行为所产生的法律后果应由桂**业委会承担。对桂**业委会该项主张，本院不予采纳。

如上所述，案涉工程验收报告由吴**及桂苑小区部分业主签字认可合格，且案涉合同约定保质期为10年，在此情况下原审法院结合合同约定及虹**司维修两户后至今无人反映漏水情况、考虑桂苑小区业主关系而对桂**业委会的鉴定申请不予准许并无不当。虹**司完成案涉工程施工并验收合格，桂**业委会支付案涉工程价款的条件已经成就。依据合同约定，工程结束后验收合格再付45%，三个工作日内付清，而据双方结算案涉工程价款共计67448.4元，扣除5%质保金及已付工程款30000元，桂**业委会欠款为34075.98元。桂**业委会迟延支付案涉工程价款，原审法院判令其支付迟延付款利息并无不当，故对桂**业委会该项主张，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1402元，由获嘉县**主委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月六日