张**与新乡平原晚报社侵权责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人新乡平原晚报社（以下简称平原晚报社）侵权责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第1829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人周**，被上诉人平原晚报社的委托代理人李**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2014年7月11日，张**与张**签订债权转让协议，张**将其享有的对新乡凯来**有限公司的3万元债权转让给张**，河南腾**有限公司作为该转让协议的履约保证人。一审庭审中，张**自称河南腾**有限公司因涉嫌刑事犯罪，张**已向公安机关报案，现该案尚在审理过程中。另查明，平原晚报社于2012年8月31日刊登了《隆重举行“腾飞集团杯”我心中的幸福新乡“有奖征文颁奖典礼》一文；2012年12月31日刊登了河**集团的新年致辞；2014年11月4日刊登了《河**集团在阳光下运营在诚信中提升》一文。本案审理查明的事实由张**提交的私营企业注册信息查询单、债权转让协议、平原晚报社出版的报纸，以及双方在庭审过程中的陈述予以证实。

一审法院认为

原审认为：平原晚报社上述刊登的内容不属于商业广告行为，张**主张其投资款3万元的损失与平原晚报社的宣传报道行为之间存在因果关系的证据不足，故张**请求平原晚报社赔偿其投资款3万元及利息，原审不予支持；张**的投资款涉嫌刑事案件，张**已向公安机关报案，该案尚在审理过程中。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审**委员会研究决定，原审判决：驳回张**的诉讼请求。一审案件受理费550元，由张**负担。

上诉人诉称

张**不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。原审以平原晚报社刊登的内容不属于商业广告行为，张**主张其投资款3万元的损失与平原晚报社的宣传报道行为之间存在因果关系的证据不足，投资款涉嫌刑事案件为由，不予支持张**的损失3万元及利息，系认定事实错误。广告法明确规定广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著表明：“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解，平原晚报正是用大幅版面并以新闻报道形式为腾飞集团变相发布广告，并造成了严重后果。原审仅以表面上没有标明是广告就认定为不是商业行为，有悖于《中华人民共和国广告法》第十四条的立法初衷。平原晚报社以张**没有购买报纸发票为由辩称张**不是消费者更是无稽之谈，平原晚报每期发行7万余份，每一个普通的报刊亭都有出售，还有电子网站可供阅览。平原晚报社刊登有关宣传腾飞集团的内容是明显的商业广告行为，内容上充斥着夸大宣传的不实之词，其收费价格不菲，系标准的商业广告行为。张**等广大客户基于对报纸媒体的充分信任，误导消费者，致使张**陷入错误认识，进而作出投资理财3万元的行为，造成合同到期收不回本金及利息的严重后果，其损失与平原晚报的虚假宣传行为具有直接的因果关系。腾飞集团不是市委、市政府领导下的国有企业，也没有融资许可的法定资质，平原晚报社明知腾飞集团非法集资的模式，却不及时向政府汇报，而是积极地为腾飞集团做正面宣传，欺骗了政府和无辜的投资群众。腾飞集团是否涉嫌犯罪不影响平原晚报社承担赔偿责任，其应与腾飞集团承担连带责任。二、原审适用法律错误。平原晚报社的行为违反了《中华人民共利国广告法》第四条、第十四条的规定，应当依照《中华人民共利国广告法》第五十六条的规定承担连带赔偿责任。综上，平原晚报社存在过错，损害了张**的利益，张**主张的损失与平原晚报的宣传报道之间存在因果关系，请求撤销原判，支持张**原审的诉讼请求；一、二审诉讼费，由平原晚报社负担。

被上诉人辩称

平原晚报社答辩称：一、平原晚报社不存在侵权事实。张**提供的报纸内容不是广告而是新闻报道，侵权事实不存在。广告的特征为有偿且反复播出，而新闻报道是对真实发生的事件的报道，具有真实性、及时性、无偿性。平原晚报社在2012年8月3l日专版刊登的《隆重举行腾飞集团杯“我心中的幸福新乡”有奖征文颁奖典礼》一文是对“我心中的幸福新乡”征文颁奖这一真实新闻事件的报道，其内容也被新**宣传部编辑成册，平原晚报社不存在进行虚假宣传的情形。张**与大**公司及腾飞公司之间的借款担保合同，腾飞理财公司仅是担保人，张**与二者之间形成的是民间借贷关系。张**无证据证明平原晚报社存在虚假宣传的行为。张**提供的录音证据证明平原晚报社系有偿收费的方式为腾飞公司多次做广告宣传，误导了张**的投资行为。但该录音的通话对象身份不明，通话内容存在欺诈和诱骗，也未予以公证，不符合证据规则的规定，不能作为证据使用。平原晚报社在2014年11月4日平原晚报上明确刊登了《什么是非法集资》及《如何识别和防范非法集资》进行教育警示。此证据内容也并非广告宣传，而是普法教育内容。二、张**不是《中华人民共和国广告法》规定的消费者、其依据《中华人民共和国广告法》提起侵权之诉，主体不适格。张**自认涉案标的为投资款，其提供的合同内容显示其通过债权受让向大**公司借款，腾飞公司为担保人，三者之间签订的是借款担保合同，张**不是《中华人民共和国广告法》中所适用的消费者主体。三、平原晚报内容与张**的损失无关联性，无因果关系。1、张**提供第1份报纸刊发时间为2012年8月31日，张**所谓的投资时间为2014年7月11日，时隔近两年时间，基于对报纸宣传内容的信赖而进行投资显然不符合日常生活经验。2、张**提供的第2份报纸刊发时间为2014年1I月4日，该时间为张**投资之后，更不具有关联性。3、张**未提供订阅报纸的相关凭证，报纸来源不明，不能证明其是基于对报纸的信赖而进行投资。四、张**庭审时自认对投资款已向公安机关报案，且腾飞公司已涉嫌刑事犯罪被新乡市检察院提起公诉，应依法驳回起诉。综上，原审判决正确，应予维持。

本院查明

本院经审理查明：原审判决所列新乡市平原晚报社应为新乡平原晚报社。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为：张**提供的三份平原晚报涉及腾飞公司的内容分别为2012年8月31日第16版的专版、2012年12月31日第2版的广告专版及2014年11月4日A08／09版的专版，平原晚报社的确存在为腾飞公司发布广告的行为，但张**并不能提供证据证明其在与新乡凯来大浪淘**限公司、河南腾**有限公司的借款担保关系中其产生的损失及其损失与平原晚报社的行为存在因果关系，故张**主张的原审认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原审以张**的诉讼请求证据不足，适用《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定驳回张**的诉讼请求并无不当，故张**主张原审适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日