岳**与新乡**管理局行政处罚二审行政判决书

审理经过

岳**诉新乡**管理局工商行政处罚一案，河南省新乡市红旗区人民法院作出（2014）红行初字第77号行政判决。新乡**管理局提起上诉。本院作出（2015）新中行终字第54号行政裁定，撤销原判决，发回重审。2015年7月27日，本院作出（2015）新中行辖字第108号行政裁定，裁定本案由河南**民法院管辖。河南**民法院作出（2015）辉行初字第92号行政判决，岳**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岳**及其委托代理人侯**，被上诉人新乡**管理局委托代理人娄**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，原告岳**系获嘉县人，2013年7月11日，原告岳**与亳州**有限公司签订代理商合同书，任亳州市东汉酒业新乡市获嘉县代理商。2013年8月9日，被告在监督检查时，发现原告岳**在获嘉县新华街南段市场西口2楼有传销活动嫌疑，决定立案查处。被告于当日采取了扣押涉案物品、资料等财物的强制措施，并制作了实施强制措施决定书。2013年9月24日，被告以原告涉嫌犯罪向新乡市公安局、获嘉县公安局移送处理。2014年1月15日，获嘉县公安局以现有证据不能证明岳**涉嫌组织、领导传销活动罪，作出不予立案通知书。经被告调查取证，查明：亳州**有限公司的运营模式是，购买1单（1200元）的“东汉系列”白酒，就可以成为亳州**有限公司的业务员（会员）；招募1个以上业务员，晋升为业务代表；招募2个以上业务员，晋升为业务经理；招收4个以上业务员，晋升为销售部经理，管理2个业务经理；直接推荐一人可以得到销售推荐奖400元；间接推荐可享受2层、3层的100元互助奖；会员可享受上级销售的5%的互动奖；自己的团队发展到三层以上，可以享受自己市场业绩的15%的领导奖，可享受自己市场月营业额3%的分红，另还有差旅补助1%，住房基金1%等。原告岳**自2013年7月份起，经人介绍加入亳州**有限公司的销售网络，成为其会员，原告利用该公司的“招收业务员”的运作模式，在获嘉县积极发展人员，截止2013年7月26日直接或间接发展会员37人；截止7月31日，岳**的经营额为86400元；截止8月1日，其违法所得为27133元。被告认定岳**通过亳州**有限公司的运作模式，推荐他人购买“东汉”白酒并成为其会员的行为违反了《禁止传销条例》第七条第（一）项和第（二）项的规定，已构成介绍他人参加传销行为。2014年2月20日，被告在获嘉县工商局向原告的丈夫送达行政处罚听证告知书，原告的丈夫阅读以后拒绝签字，之后，被告又向原告邮寄该告知书，邮件被退回后，被告在其官方网站和公告栏内进行了公告。经被告集体讨论，2014年4月14日，被告根据《禁止传销条例》第二十四条第二款的规定，作出新市工商罚字（2014）3号行政处罚，1、责令其立即停止传销行为；2、没收“acer”牌笔记本电脑一台；3、没收违法所得27133元；4、罚款人民币100000元。2014年4月16日被告在本机关向原告送达该行政处罚决定书时，原告拒绝签收，2014年4月22日，被告在其官方网站和公告栏内公告送达该行政处罚决定书。原告岳**不服申请行政复议，2014年9月30日，复议机关新乡市人民政府作出新政复决字（2014）35号行政复议决定书，维持了该行政处罚决定书。原告岳**不服，向人民法院提起诉讼。

一审法院认为

原审认为，依据**务院第444号令《禁止传销条例》第四条、第八条的规定，被告具有查处本辖区传销行为并作出行政处罚的主体资格和法定职权。被告在该案办理过程中，根据《中华人民共和国行政处罚法》、国家工商行政管理总局第28号令《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、**务院第444号令《禁止传销条例》相关程序的规定办理行政案件，其办理程序合法，原告诉称被告办案程序违法，在被告处理案件中间，原告多次到被告处反映情况，从未听工作人员提起过听证告知书和处罚决定书，剥夺了原告的申辩权利，原审认为，被告在作出行政处罚前已将行政处罚听证告知书送达原告的丈夫，原告的丈夫阅读以后拒绝签字，之后，被告又向原告邮寄该告知书，邮件被退回后，被告在其官方网站和公告栏内进行了公告，被告制作行政处罚决定书后，在本机关向原告送达时，原告拒绝签收，被告在其官方网站和公告栏内公告送达该行政处罚决定书，原告的理由不能成立，原审不予采纳。被告立案调查后，根据现场检查笔录、书证、物证、QQ聊天视频资料、询问笔录、计算机数据及银行查询明细等证据认定事实清楚，原告诉称其经销行为构不成传销，因被告提交的证据能够相互印证，原告的行为构成介绍传销行为，原告的理由不能成立，原审不予采纳。被告根据《禁止传销条例》第二十四条第二款的规定作出处罚决定，原告庭审中称没有实施传销行为，不能适用该条文的规定，原审认为，被告提交的证据认定原告的违法行为成立，依照该法律规定对原告进行处罚适用法律正确。原告诉称原告不具备行政处罚的主体，原告是代理公司推销产品，公司的制度是否构成传销，公司应当是承担责任的主体，原审认为，认定是否属于传销行为应以《禁止传销条例》第七条的规定为依据，该条例并未规定认定传销行为应以对生产产品的公司作出处理为前提，被告提交的证据相互印证，能够证明原告不是以经营酒为主，而是以发展会员直接或间接收取报酬，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，原告是适格的被处罚主体，且被告已将亳州**有限公司涉嫌传销一案移送亳州市公安局，原告的理由不能成立，原审不予采纳。综上，依照《中华人民国行政诉讼法》第六十九条之规定，经原审审判委员会讨论决定，判决驳回原告岳**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告岳**承担。

上诉人诉称

上诉人岳**上诉称，一、原审事实认定错误，上诉人的经销行为构不成传销。上诉人系亳州**有限公司的新乡地区销售代理商，该公司不是一个传销机构。上诉人代理销售产品在市场交易和营销运作中，没有违反**务院《禁止传销条例》的规定，构不成传销。被上诉人在未对相关人员进行深入调查，非法扣押上诉人财物。在被上诉人提交的证据中，编造说上诉人直接或间接发展会员37名，对这些人员，被上诉人并没有相关的调查笔录，包括其他的一些资料证据。二、被上诉人处罚决定程序违法。在行政程序中，未听被上诉人提起过听证告知书和处罚决定书，剥夺了上诉人的申辩权利。至今为止，上诉人没有收到处罚决定书，上诉人到被上诉人处对非法扣押讨要说法，在公告栏里才看到处罚决定，被上诉人送达程序明显违法。被上诉人作出本案被诉行政处罚，缺乏事实依据和法律依据，应撤销。原审判决错误，请求二审依法改判或发还重审。

被上诉人辩称

被上诉人辩称，根据被上诉人提交的证据材料，可以证明上诉人的行为符合《禁止传销条例》所规定的介绍他人参加传销行为。被上诉人根据该规定对上诉人进行行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，原审法院判决正确，应予维持。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证、质证，查明证据的来源合法，内容真实可靠，足以证明所认定的事实，经本院审核，予以确认。

本院认为

本院认为，关于对岳**的行为否构成传销的问题。《禁止传销条例》对传销作出了界定，并列举了传销的三种表现形式，即以发展下线的数量为依据计提报酬的传销行为（即“拉人头”），以发展的下线的推销业绩为依据计提报酬的传销行为（即“团队计酬”），以及骗取入门费的传销行为。对有传销行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门进行处理。本案中，岳**以亳州**业公司招募业务员为名，要求业务员购买亳州**业公司生产的白酒，取得会员资格后推荐他人购买该公司产品，根据推荐人数计算个人晋级与奖金的标准进行营销，在新乡市发展人员牟取利益。新乡**管理局认为岳**的行为属于传销行为有现场检查笔录、书证、物证、QQ聊天视频资料、询问笔录、计算机数据及银行查询明细等证据相互印证。新乡**管理局认为岳**的行为属于传销行为“拉人头”、“团队计酬”的表现形式并依据《禁止传销条例》第二十四条第二款对岳**进行行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确。

关于本案被诉行政处罚决定程序是否违法的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《禁止传销条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，行政处罚一般程序具体分为立案、调查取证、处理、送达等阶段，其中在处理阶段中，凡是要给予行政处罚的，行政机关应当在作出行政处罚前，告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，听取当事人的陈述和申辩。行政机关作出较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，新乡**管理局在进行行政处罚的程序中，履行了相关法律法规规定的程序。新乡**管理局提供的官方网站和公告栏、视频资料及送达回证等证据，证明了新乡**管理局对岳**作出处罚前的告知，并告知岳**依法享有的权利及有要求举行听证的权利，在处罚决定作出后，对岳**进行了送达。新乡**管理局作出本案被诉行政处罚决定符合法定程序。

综上所述，新乡**管理局作出本案被诉行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，上诉人岳**的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由岳**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十一日