郭**等人诈骗二审刑事裁定书

审理经过

河南省**人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人郭**、刘**、孙*、张*、常某某犯诈骗罪一案，于二○一五年一月十四日作出（2014）金刑初字第951号刑事判决。宣判后，原审被告人郭**、孙*、张*提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员罗*出庭履行职务，上诉人郭**、孙*、张*，原审被告人刘**及辩护人张*、王**均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年5月至2014年4月期间，被告人郭**伙同被告人刘**注册成立郑州网**有限公司（简称网川公司），后聘请被告人孙*为股票分析师，被告人张*、常某某等人为业务员，在郑州市金水区花园路居易国际广场4号楼1xxx室进行诈骗活动，通过在QQ群内发布虚假的股票信息截图、QQ聊天、打电话等方式夸大宣传“瑞鑫股票软件”的功能及公司的实力，推荐销售股票软件并提供股票咨询服务，致使客户陷入错误认识，购买无实际用处的股票软件，并以郭某某为名设立账户，以此骗取客户钱财，客户亏损后便将客户踢出QQ群，断绝与客户联系。其中，分析师孙*负责在公司内部发布虚假、夸大的股票信息，并对客户进行所谓的后期指导服务。2013年12月6日及2014年3月24日，被告人张*通过上述方式分别骗取被害人项某某人民币2万元、被害人张*某人民币2万元。2013年5月31日及2014年1月7日，被告人常某某通过上述方式分别骗取被害人罗某某人民币1万元、被害人丁某某人民币2000元。

另查明，郑州网**有限公司未获得中**监会批准的证券投资咨询业务资格，五被告人均不具备证券执业资格。案发后，公安机关扣押了涉案电脑7台，并冻结了赃款。

上述事实，有被告人郭**、刘**、孙*、张*、常某某的供述，被害人项某某、张*某、罗某某、丁某某的陈述，证人代某某、王*的证言，银行交易明细，扣押决定书、调取证据清单，QQ聊天记录，企业注册信息查询单，证券监督管理委员会河南监管局出具的函，户籍证明，到案经过等证据证明。

根据上述事实和证据，原判以被告人郭*宾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人刘**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人孙**诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；被告人张*犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人常某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；冻结在案赃款发还被害人项某某人民币二万元、被害人张*某人民币二万元、被害人罗某某人民币一万元、被害人丁某某人民币二千元，扣押在案的七台电脑（在郑州市公安局柳林分局）应当予以没收。

二审请求情况

上诉人郭**上诉称，其仅系出资成立公司代理卖股票软件，不应认定为主犯；其并不参与实际运作、买卖，对发布信息是否虚假并不知情，不构成诈骗罪。

上诉人孙*上诉称，其系在2013年6月3日才到公司上班，并于2013年12月27日至次年2月16日请假回家，罗某某的1万元、丁某某的2000元并非其经手提供服务，不应认定为其犯罪数额；项某某的2万元交到公司购买软件，并非由其提供股票信息服务，亦不应认定为其犯罪数额；其系受雇为客户提供后期指导服务，系受指使的职务行为，并未参与销售经过，对销售业务员与客户沟通情况并不知情，亦未获得销售软件的利益分成，其应系从犯；其作为股票分析师发布软件更新的股票信息，并非虚假、夸大的信息，并未欺骗客户，主观上亦不具有欺骗的动机；本案应定性为合同诈骗罪。

上诉人张*上诉及其辩护人辩称，张*作为普通业务员推销公司软件，个人不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，亦不具有非法占用软件销售经营收入的目的，在单位犯罪中其并非直接责任人或主管人员，不应认定为犯罪；张*积极退赃并取得被害人谅解，主动同意将所退赃款作为罚金缴纳，请求从轻处罚。

原审被告人刘**辩解称，根据软件及各种消息综合分析后向群里发布的消息，不属于虚假信息；本案应定性为非法经营罪。其辩护人辩称，网**司并未虚构所销售的软件能准确预测股票的事实，仅向客户推荐涨势较好的股票获取信任，是提供股票分析、投资咨询服务，不能认定为虚构事实、隐瞒真相；本案应定性为非法经营罪；本案全部退赃、取得谅解，与同类案件相比，量刑过重。

出庭检察员认为，本案系通过发布虚假信息、夸大软件性能、提供股票咨询等获得客户信任，欺骗客户购买软件，原判认定事实清楚、证据充分，定性准确，建议维持原判。

本院查明

经审理，二审查明的事实与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。

关于上诉人郭**上诉称其并不参与实际运作、买卖，对发布信息是否虚假并不知情；上诉人刘**辩解及其辩护人辩称向客户推荐涨势较好的股票信息并非虚假信息，不能认定为虚构事实、隐瞒真相，均辩称不应认定为诈骗罪的意见，经查，上诉人郭**供述，刘**找到其商量成立公司在网上欺骗客户购买股票类软件，达到赚钱的目的，后由其出资成立了网**司，招聘了业务员和股票分析师，刘**主管业务并负责培训业务员，通过在网上夸大、吹嘘软件性能欺骗客户购买而骗钱。郭**供述关于网**司成立的目的和主要业务等内容与刘**的供述相印证。且刘**另供述，网**司业务员经培训后，在群里发布网上截图的涨势较好股票信息，声称系其公司指导帮客户选定的股票，夸大软件性能，吹嘘公司实力，并以让股票分析师提供三个月免费股票信息服务，使股民相信跟公司合作能挣到钱，骗取股民信任而购买其公司的软件获利。刘**供述关于网**司通过诈骗手段销售软件的“业务”过程，与张*、常某某、孙*供述及证人代某某、王*证言相印证，并有提取的QQ聊天记录予以佐证。因此，本案中，郭**与刘**商定成立网**司，并由刘**负责招聘业务员、股票分析师，通过虚构事实欺骗客户购买股票软件而骗取钱财，符合诈骗罪的构成要件，且网**司成立目的及主要业务均系诈骗活动，不应认定为单位犯罪。故对该项辩称不构成诈骗罪的上诉、辩护意见不予采纳，与之相对应，对辩称应认定为合同诈骗罪、非法经营罪的意见亦不予采纳。

关于上诉人孙*上诉称其并未发布虚假、夸大的信息欺骗客户，不具有欺骗动机的上诉意见，经查，网**司成立后，主要由业务员通过夸大软件性能、吹嘘公司实力和提供三个月免费股票信息服务为手段，吸引和欺骗客户购买软件获取利益。孙*应聘到网**司担任股票分析师，对网**司通过欺骗客户方式获利的手段和方法予以明知，仍在不具备证券执业资格情况下，向公司内部QQ群发布股票信息供业务员使用，并在客户购买软件后负责提供免费股票信息服务。对此有孙*供述证明，并与刘**、张*、常某某供述及证人代某某、王*证言相印证。因此，孙*应聘后明知网**司系进行诈骗活动，仍积极参与到诈骗活动具体过程，与成立网**司进行诈骗的郭**、刘**形成诈骗的共同故意。故对该项上诉意见不予采纳。

关于郭**、孙*均应系从犯的上诉意见，经查，郭**出于诈骗目的成立网**司，并参与、负责网**司日常管理，其态度积极，作用突出，应系主犯；孙*应聘到网**司后任职股票分析师，由其向业务员提供股票推荐信息，并向客户提供三个月股票信息服务，业务员以其提供的信息和服务吸引、欺骗客户，并由其负责从业务员处接收客户、发送软件、提供后续服务，其作用贯穿于每个具体客户的诈骗活动始终，在共同犯罪中地位突出、作用关键，应认定为主犯。故对该项上诉意见均不予采纳。

关于上诉人张*上诉及其辩护人辩称，张*不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，亦不具有非法占用软件销售经营收入的目的，在单位犯罪中其并非直接责任人或主管人员，不应认定为犯罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人张*作为网**司的业务员，在组建的QQ群中发布网上截图的涨势较好股票信息，冒充系其公司指导帮客户选定的股票，夸大软件性能，吹嘘公司实力。对其以此方式虚构事实、隐瞒真相的经过，上诉人张*予以供认，并有刘**、孙*、常某某供述及证人项某某、张*某证言予以印证。网**司成立的目的和主要业务均是诈骗活动，不符合单位犯罪的规定；张*以业务员身份积极参与诈骗活动，与成立公司的郭**、刘**构成共同犯罪，故对该项上诉、辩护意见不予采纳。对于张*并非直接责任人或主管人员，在共同犯罪中作用相对较小，属于从犯的情节，原审法院予以认定，故再次请求对其从轻处罚，无法律依据。

关于上诉人孙*上诉称罗某某的1万元、丁某某的2000元、项某某的2万元均不应认定为其犯罪数额的上诉意见，经查，孙*于2013年6月初到网**司任股票分析师，并于2013年12月27日请假结婚至次年2月16日上班，该情节有孙*、刘**供述予以证明。但如前所述，孙*到网**司担任股票分析师，其作用贯穿于对每个具体客户的诈骗活动始终，应系主犯，且刘**、孙*等人供述均表明在此期间仅孙*一人担任股票分析师，孙*对其到网**司期间所涉及的共同诈骗事实均应承担法律责任。对于2013年12月6日项某某转款的2万元，发生在孙*担任股票分析师期间，应认定为其犯罪数额；对于2014年1月7日丁某某转款的2000元，虽系发生在孙*请假期间，但与其请假前作为股票分析师的行为具有关联性，且其在请假结束后仍到网**司担任股票分析师，故对该笔款项亦应定为其犯罪数额；对于2013年5月31日罗某某转款的1万元，罗某某陈述其转款后按照指引操作股票三个月；常某某供认罗某某系其联系的客户，并供述在下单、转款后系由股票分析师与客户直接联系，每天及时提供股票信息，其供述联系、指导客户的经过与刘**、张*、常某某供述相印证。故该笔款项虽然发生在孙*到网**司前，但后续股票信息服务等仍发生在孙*担任股票分析师期间，孙*对此承担法律责任，符合法律规定。故对该项上诉意见均不予采纳。

关于上诉人张*上诉及其辩护人辩称，张*积极退赃并取得被害人谅解，请求从轻处罚；刘**的辩护人辩称本案全部退赃、取得谅解，量刑过重的意见，经查，收条及谅解书证明，一审过程中刘**的亲属退赔给被害人罗某某1万元，罗某某表示对刘**谅解；张*的亲属退赔被害人张*某2万元，张*某表示对张*谅解。对部分赃款已退赔、取得部分被害人谅解的事实予以确认。但原判量刑时综合考量各被告人的作用、认罪情况，并认定本案涉案赃款已追回、张*已弥补被害人经济损失等情节后从轻处罚，原判量刑符合法律规定，并无不当。故对请求二审再次从轻处罚的意见不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）郭**、孙*、张*及原审被告人刘**、常某某，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人钱财，其中郭**、刘**、孙*诈骗数额巨大，张*、常某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，郭**、刘**、孙*系主犯，张*、常某某系从犯。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人郭**、孙*、张*的上诉意见，原审被告人刘**辩解及其辩护人辩护意见均不予采纳，对出庭检察员建议维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月二十六日