上诉人杨**、杨**与被上诉人杨**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**、杨**因与被上诉人杨**建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第02898号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨**、杨**委托代理人陈*，被上诉人杨**及其委托代理人韦**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2012年3月27日，杨**、杨**及杨**与杨**签订施工合同，约定由杨**负责修筑由杨**、杨**及杨**合伙开发的位于洋河镇信正公路水厂旁小区的路面，承包形式为包工包料，工程造价每平方米80元，付款方式为工程完工后由开发方验收合格后28天内用房场（注：宅*）抵付工程款。2013年6月20日，杨**雇用的工作人员丁德州、杨**、杨**就工程款与杨**进行了结算，并给杨**出具结算证明，内容为杨**镇南社区修路工程款总数为685000元整，抵房场四间（房场位置为11号至14号），作价320000元，剩余款项在十天内再付150000元，杨**此前借支款为35000元，另欠吊机款10000元，共计下欠190000元，于2013年元旦前付清。但是，结算后，杨**、杨**、杨**没有在约定的十天内向原告支付所承诺的150000元，实际仍欠款34万元，而2013年元旦前付清欠款的承诺亦没有兑现。此后，在杨**的催要下，三人又支付了10万元，截止目前仍下欠工程款24万地。结算证明上有杨**、杨**的签名，丁德州注明为杨**代签。

2015年5月31日，杨**与杨**签订《股权转让协议》，杨**将自己的25%股权转让给杨**，所有合伙期间的债务由杨**承担。股权转让后杨**占股为75%，杨**占股为25%。同日，杨**、杨**和杨**三方共同签订《解除共同投资开发协议书》，协议主要内容为杨**自愿退伙，退伙后不再干涉原合伙事务。

杨**起诉时，将杨**列为共同被告。后鉴于上述原因撤回对杨**的起诉。

上述事实有当事人陈述、合同书、结算证明等证据在卷佐证。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同，受法律保护。双方当事人签订的修路施工协议系其真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系有效合同。合同签订后，双方即应按合同约定享受权利履行义务。杨**按合同约定完成了工程施工义务，则有权依据合同约定获取工程价款，而杨**、杨**应当依据合同约定支付工程价款。双方的结算证明已经证实工程款尚未付清，杨**提起诉讼主张权利，应当予以支持。关于杨**辩称仅欠款10万元的意见，由于其没有提供相应的票据或其他付款证明证实自己的主张，该意见本院不予认可。辩称合同约定的是用宅基作抵工程款的辩论意见，现查明因其用宅基折抵了部分工程款后，仍违约下欠部分工程不付，杨**要求其用货币履行债务，符合法律规定，故该辩称意见本院不予采纳。关于丁德州辩称其在结算证明上代签是代理杨**签字的意见，本院予以采纳，理由丁德州系受雇于杨**从事工地和账目管理，杨**对此没有提出异议，杨**、杨**对此也予认可，故丁德州的行为，应是一种职务行为，其行为所产生的法律后果应由杨**承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第六十三条、八十四条、八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告杨**、杨**于本判决书生效后十日内共同偿还原告杨**工程款24万元。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4900元，由被告杨**、杨**共同负担。

上诉人诉称

上诉人杨**、杨**不服原审判决向本院提起上诉称：一、裁定撤销被上诉人对另一合伙人杨**的起诉，程序上存在瑕疵。上诉人杨**、杨**、杨**是合伙关系，双方签订施工合同亦是在三人合伙期间。因此工程欠款性质上是合伙债务。根据最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第53条规定，退伙人对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。一审以杨**退伙不再干涉原合伙事务为由裁定准许撤回对杨**的起诉，违背法律规定，程序上和主体上均有瑕疵。二、一审判决以货币方式支付工程款，违背双方的合同约定。双方合同约定，付款方式是以房场作价抵给被上诉人，不是货币支付。一审判决以用房场抵付部分工程款，余下欠付款被上诉人要求用货币履行符合法律规定的推论不能成立。无证据显示上诉人同意变更合同付款方式，双方均应受合同约束，一审判决无权改变。另外，本案合同因为无效合同，被上诉人是否有权主张工程款及工程款具体数额等，各方存在异议，一审径行判决缺乏充分事实依据。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人杨**答辩称：一、一审允许答辩人撤回对案外人杨**的起诉，程序合法，适用法律正确。答辩人依约完成施工，验收合格后就工程款进行了结算，被答辩人及杨**应按照约定支付工程款。被答辩人与杨**合伙，相互之间承担连带清偿责任，答辩人有权选择其中一个合伙人对债务承担全部清偿责任。二、被答辩人认为一审判决以货币方式支付工程款违背双方合同约定，其主张没有事实依据。从双方已经结算的工程款及结算证明看，被答辩人下欠的工程款就应该是现金货币支付。综上，一审事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。

原审被告丁德州为向法庭陈述意见。

本院查明

二审查明认定的事实与一审查明认定事实基本一致。

本院认为

本院认为，被上诉人杨**放弃选择对杨**主张权利，是对自己诉权的行使和安排。退伙人杨**对合伙经营期间发生的债务若承担责任应是一种连带责任，上诉人杨**、杨**责任承担后可向相关义务人进行追偿。故上诉人关于一审漏列承担责任的义务人，程序瑕疵的上诉理由不足，本院不予认可。双方虽在合同中约定施工结束后上诉人以房场抵付工程款，但工程完工后，上诉人未在合理期间履行支付义务，故被上诉人有权对清偿方式进行选择，否则，会导致对债权人实现债权的限制和约束，有悖诚实信用和公平原则。故一审判决以货币方式支付工程款并无不当。即使本案涉及合同为无效合同，因工程已完工，被上诉人根据合同约定主张工程款亦符合法律规定。综上，上诉人上诉理由不足，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4900元，由上诉人杨**、杨**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十一日