上诉人郭新建与被上诉人**程总公司和被上诉人漯河市**有限公司建设工程施工承包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人郭新建因与被上诉人**程总公司和被上诉人漯河市**有限公司建设工程施工承包合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2009）召民一初字第664号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年12月17日和2011年1月27日两次公开开庭进行了审理。上诉人郭新建及其委托代理人王**，被上诉人漯河市**有限公司的委托代理人孙**，被上诉人**程总公司的委托代理人芮**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年5月28日舒**司（甲方）与装饰公司（乙方）签订《漯河沙田莱茵风景住宅小区工程协议书》。该协议书约定：1、工程概况，项目名称，漯河沙田莱茵风景住宅小区，楼号21#、22#、23#、24#。工程地点：老107国道以西。建筑面积：约8000m2。2、承包范围：土建水电安装。3、承包方式：包工包料（主材由甲方供应）。4、合同日期：210日历天，开工时间2005年6月26日，主体竣工时间：2005年10月26日，竣工验收时间2006年1月26日.5、工程造价：暂定400元／m2，合同金额：暂定320万元。取费标准三类工程取费，不计取计划利润6%，不计取远途施工增加费。优惠条件，乙方同意让利总造价4%分给甲方（甲方供材调差部分及税金不参与让利优惠）。合同履约金，每个施工项目部应向甲方交纳工程价款的10%，主体验收后退还5%，竣工验收后退还5%。保修金为2%.在保修期届满30日内按比例退还（土建工程两年）。6、材料结算办法，钢材、水泥及沙、石子由甲方统一供应，材料款按市场价在进度拨款中扣除，其他材料双方根据市场价协调定价。7、工程款的拨付时间与数额，乙方项目部进场施工，甲方先行拨付5%备料款，该款在基础完工后甲方应在拨付给乙方的工程款中扣除，2005年7月16日基础完工支付15%、2005年7月30日1层完工支付7%，2005年8月14日2层完工支付7%、2005年8月28日3层完工支付7%，2005年9月10日4层完工支付7%，2005年10月20日5层完工支付7%，2005年11月10日6层完工支付7%，2005年12月10日内外粉刷进行一半支付10%，2005年12月20日水电安装进行一半支付10%，2006年1月26日达到竣工验收条件支付10%，如达不到竣工交付，每延误一天乙方承担工程造价千分之二的违约金，提前一天奖励工程造价的千分之二。甲方的权利与义务主要有：（1）、对乙方指派的在建项目部经理给予确认；（2）、负责办理开工前甲方的一切手续；（3）、根据乙方出具的收款票据及签证按约定的工程款支付时间拨付工程进度款，且乙方保证3日内拨付给项目经理；（4）乙方同意甲方根据工程款的拨付进度直辖市税金交纳方式；（5）负责协调施工工地四邻事务，确保项目正常施工；（6）甲方按乙方提供的与施工进度相适应的材料供应计划与乙方共同协调材料供应，确保不误乙方正常施工；（7）、负责组织竣工验收；（8）需顺延工期的必须给甲方工程总监最终认可；（9）合同生效后，甲方向乙方提供施工图4套。7、乙方的权利与义务主要有：（1）、负责组建现场指挥部；（2）、对项目部的工程进度负责；（3）负责施工中出现的质量安全事故的全部责任；（4）按规定规范安全施工；（5）、甲方未能按乙方提供的与施工进度相适应的材料供应计划及时协调材料供应，致使乙方不能正常施工的，乙方有权向甲方提出顺延工期申请；（6）负责工程交付使用后保修范围内一切事务；（7）、对停检点的验收负责；（8）、负责组织接受有关主管部门的各种检查；（9）、负责《建筑工程施工合同》中约定的和法律法规规定的其他权利义务的履行；（10）、建筑与结构安装尺寸、数量、标高等不相符，在图纸会审前未能发现而造成的工期延误和返工损失由承包人负责。甲方舒**司在合同上签字盖章，乙方装饰公司在合同上签字盖章，签字人为装饰公司负责人黄**。合同签订以后，原告郭新建向舒**司交10万元保证金，舒**司出具收款收据一份，内容为：“今收到郭新建交莱茵风景21—24号楼保证金100000元”。装饰公司于2005年5月28日任命李**为沙田莱茵风景点式楼21—24号楼工程项目经理。工程开始施工，耿*和、郭*建于2005年6月15日从装饰公司领取第一笔工程款480000元。2005年11月9日装饰公司又任命耿*和为沙田莱茵风景点式楼21—24号楼工程项目经理。耿*和也开始在工地负责施工，工程的监理单位是河南兴**限公司，在工程建设的前期，舒**司拨付给装饰公司的工程款，均由耿*和或耿*和、郭*建（系郭新建的哥）共同领取，后来，郭新建与合伙人耿*和因领款问题发生矛盾，耿*和于2006年2月从工地退出，装饰公司以原项目经理耿*和因管理不善，造成工期延误，予以撤销为由，于2006年2月重新任命郭新建为项目经理，郭新建开始负责施工，并从2006年2月21日从装饰公司邻取第一笔工程款。工程从2005年5月28日开工，于2006年10月2日工程完工。装饰公司向河南兴**限公司提出验收申请，同年12月底，装饰公司与舒**司组织人员对工程进行验收，验收期间，郭新建又对部分墙壁重新进行了粉刷，工程验收合格。2007年3月郭新建委托漯河通**有限公司对工程进行了决算，工程总造价为4423168元，装饰公司在该份决算书上加盖了公章。舒**司对该份决算并不认可，会同装饰公司委托有关部门对21—24号楼的工程造价重新进行了决算，工程总造价为3238655元，郭新建对该造价也不予认可，2008年3月18日，原告申请对工程造价进行鉴定，本院根据原告的申请委托有关部门进行鉴定。舒**司同意在原决算的基础上，再增加60000元，即工程总决算为3298655元。原告于2009年1月16日撤回鉴定申请，不再要求对工程造价进行鉴定。在施工过程中，装饰公司认可舒**司共拨付给装饰公司3238655元，装饰公司为舒**司出具的有正规的税务发票，从装饰公司财务上显示，耿*和、郭*建领取工程款1334000元，郭新建领取工程款1377110元，刘*从舒**司借支工程款20000元，舒**司扣除的材料款42755元、电费2143.2元、管理费64773元、保修金64773元等共计174444.20元；装饰公司代扣税金72964.13元、管理费、及替郭新建和耿*和两人偿还的部分欠款共计332431.13元。装饰公司承认与郭新建达成过口头协议，舒**司支付给公司的工程款扣除1%的管理费外，下余工程款全部归郭新建。

另查明：原告郭新建与第三人耿*和于2005年6月24日签订一份合作承包莱茵小区21—24号楼的协议，主要内容为：甲方：耿*和，乙方郭新建，一、甲、乙双方合作承包莱茵小区21—24号楼，工程承包过程中，风险、利润、亏损共同承担，各占50%.二、乙方前期投资到莱茵小区21—24号楼资金40万元，后期或施工期间资金不足部分由甲方负责筹集。三、甲方负责工程中所用施工机械，由甲方购买，机械维修费用，周转材料，工程耗材摊入工程成本，购入的新机械到工程竣工后从甲方的投资款或利润中扣除，折旧率按10%折旧，原甲方的机械甲方不收租赁费。协议签订后，耿*和在工地负责施工，后郭新建与耿*和发生纠纷，耿*和于2006年2月退出合伙，退伙时，工程已建到第四层。但双方并未对合伙期间的账目进行清算。

2006年元月10日，耿*和出具证明，欠和新功水电安装款40000元，该款装饰公司已于2007年2月17日垫付给和新功。

郭新建以自己的名义交履约保证金100000元，工程完工后，舒**司于2007年2月13日将其中的70000元转交装饰公司，装饰公司用该款支付农民工工资65700元。另外30000元郭新建已从舒**司领取。郭新建于2005年12月28日以装饰公司的名义缴纳税金91900元，郭新建在诉状中承认自己没有建筑资质。

还查明：郭**、康**、郭**等15人诉装饰公司追索劳动报酬一案，漯河市**仲裁委员会作出（2006）漯郾劳仲裁字26号裁决书，该裁决查明，郭**等15人受雇于装饰公司，在装饰公司承建的沙田莱茵小区23—24号楼工地从事泥工、木工的施工，郭新建系该工地的项目经理。装饰公司拖欠郭**等15人工资15000元，裁定装饰公司支付该款。该款装饰公司也已支付。莱茵小区其它楼房也是装饰公司承建。

一审法院认为

原审法院认为，被告装饰公司与被告舒**司签订的建筑工程承包合同，系双方真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，原告郭新建只是装饰公司任命的项目经理，其本人在装饰公司与被告舒**司签订合同时，并未参与，也未与装饰公司签订转包合同，合同在履行过程中，无论领取工程款、变更施工图纸、工程验收、工程决算等，都是在装饰公司与舒**司之间进行，故郭新建不是合同一方的当事人，其本人有无建筑资质，均不影响合同的效力。原告郭新建虽然以个人的名义交了履约保证金，但交履约保证金的依据是舒**司与装饰公司之间的合同，且舒**司在工程结束后也已将履约保证金退还装饰公司，故郭新建交履约保证金的行为也只能视为职务行为。因此，郭新建与舒**司之间不存在合同关系，郭新建无权直接向舒**司追要工程价款。郭新建作为装饰公司后期任命的项目经理，在施工过程中，投入了资金，且与装饰公司有口头约定，因此郭新建向装饰公司追要工程款并无不当。第三人耿*和与郭新建虽然签订有合伙协议，装饰公司也任命过耿*和为项目经理，但工程未完工时，耿*和已退伙，装饰公司也解除了耿*和的项目经理职务，因此，装饰公司不应再与第三人耿*和结算工程款。而仅应与郭新建一人结算。郭新建与耿*和两人在合伙期间的往来账目，不属本案的处理范围，如有纠纷，可另案起诉。关于工程价款问题，双方合同约定暂定为3200000元，以决算为准。舒**司与装饰公司双方认可的决算价为3238655元，舒**司同意在原决算基础上增加60000元，故沙田莱茵小区23—24号楼工程总决算价本院认定为3298655元。原告郭新建委托作出的决算数额4423168元，属单方行为，舒**司也不认可，该决算本院不予采信。耿*和、郭新建共从装饰公司领取工程款2711110元，装饰公司按约定扣除管理费和其它欠款257467元，舒**司扣除材料款42755元及电费2143.2元，郭新建认可，以上款项应从郭新建应得的工程款中减去，舒**司同意在原决算基础上增加60000元，装饰公司还应扣除管理费600元（60000元×1%）。另外，装饰公司收到的履约金70000元，在偿还农民工工资65700元后，尚余4300元，该款应返还原告。装饰公司垫付的40000元，欠账手续虽系耿*和一人出具，郭新建不认可是共同债务，但该欠条是在耿*和任项目经理期间，所以，该款应认定为欠的工程款，应从装饰公司该给郭新建的工程款中冲减，郭新建如有证据证明是耿*和单方债务，可另案处理。综上，装饰公司还应给付郭新建248879.80元（3298655元-2711110元-600元-42755元-2143.2元-257467元+4300元-40000元）。舒**司扣除装饰公司管理费64773元无法律依据，舒**司扣除的保修金64773元已到期，舒**司扣除刘*领取的工程款20000元，郭新建不认可，以上款项149546元，舒**司均应支付给装饰公司。加上舒**司同意追加的工程款60000元，舒**司还应给付给装饰公司工程款总计为209546元。装饰公司补税72964.13元，税票上未显示是补莱茵小区21—24号楼的税款，故装饰公司提出扣除郭新建应得的工程款72964.13元没有依据。装饰公司辩称只欠原告工程款639.67元，证据不足，其观点本院不予采信。装饰公司主张其替原告支付给黄安山20000元租赁费，因原告对此不认可，且又无原告签名，故其主张不能成立，装饰公司可向黄安山追要该款。关于原告要求的滞纳金问题，滞纳金应属利息损失，因该工程决算日期为2007年4月20日，故184106.80元的利息损失应从此日计算，另外64773元的利息损失应从保修期满即2009年4月20日起计算。计算标准参照中**银行公布的同期贷款利率。原审法院判决：一、被告漯**程总公司于本判决生效后五日内支付给原告郭新建工程款248879.80元及利息（其中184106.80元的利息从2007年4月20日计算，64773元的利息从2009年4月20日计算，计算标准参照中**银行公布的同期贷款利率，至判决履行期限完毕之日止）。二、驳回原告郭新建的其它诉讼请求。三、驳回被告漯**程总公司的反诉请求。本案受理费18150元，原告郭新建负担8350元，被告漯**程总公司负担9800元。

上诉人诉称

上诉人郭新建上诉称，1、合同应当认定无效合同。2、要求二审法院对工程造价进行鉴定。3、舒**司作为支付工程款的主体，应当直接承担还款责任。

本院查明

本院二审查明的事实与原审查明的相同。

本院认为

本院认为，1、被上诉人**程总公司在2005年5月28日与被上诉人漯河市**有限公司签订的漯河沙田莱茵风景住宅小区工程协议书，属于双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同。上诉人郭新建虽然没有与被上诉人**程总公司和漯河市**有限公司直接签订工程承包合同，但其已经于2005年5月28日向被上诉人漯河市**有限公司交纳了10万元保证金，而且已经代替漯河市**总公司对工程进行了具体施工，尤其是在2005年9月份见到了本案中的工程承包协议书，对于工程承包协议书内容和条款已经明知，故该工程承包协议书对于上诉人郭新建亦有约束力，上诉人郭新建应当按照该工程承包协议书履行承包方的义务。上诉人郭新建上诉称该合同为无效合同，因未提供充分证据予以证实，该项上诉主张依法不能成立，本院不予支持。2、上诉人郭新建于2005年5月28日以其个人名义向工程发包方漯河市**有限公司交纳10万元履约保证金，被上诉人**程总公司于2006年2月9日任命郭新建为沙田莱茵小区21—24号楼项目部经理，上诉人郭新建组织了人力和物力对该工程进行了具体施工，应属于工程的实际施工人。3、关于工程价款的确定。因被上诉人漯河市**有限公司与被上诉人**程总公司签订的工程承包协议书约定工程造价暂定为320万元。上诉人郭新建于2007年3月份委托漯河通**有限公司进行了决算，决算价为4423168元，但被上诉人漯河市**有限公司对该决算价不予认可。被上诉人漯河市**有限公司委托有关单位对工程进行决算，决算价为3238655元，上诉人郭新建不予认可。上诉人郭新建于2008年3月18日申请原审法院委托有关部门对工程造价进行鉴定。其间被上诉人漯河市**有限公司同意在原决算价基础上再增加60000元，即工程总决算价款为3298655元。上诉人郭新建于2009年1月16日撤回了鉴定申请，不再要求对工程造价进行鉴定。故本院确认该工程决算价款为3298655元。4、关于下欠工程款。上诉人郭新建在庭审中认可已经领取工程款2711110元，本院予以认定。被上诉人**程总公司按约定扣除管理费和其他欠款257467元，被上诉人漯河**有限公司扣除材料款42755元及电费2143.2元，上诉人郭新建予以认可，以上款项应从上诉人郭新建应得的工程款中扣减。被上诉人漯河市**有限公司同意在原决算基础上增加60000元，故被上诉人**程总公司应当按照约定扣除管理费600元（60000元×1%＝600元）。另外被上诉人**程总公司收到的履约金70000元，在偿还农民工工资65700元后，下余4300元，应返还给上诉人郭新建。被上诉人**程总公司称于2007年2月17日垫付给和新功的40000元，由耿*和经手，但因上诉人郭新建不予认可，故被上诉人**程总公司应当归还上诉人郭新建下欠工程款40000元。因被上诉人漯河市**有限公司已将此40000元工程款拨付给被上诉人**程总公司，故其不应再对此40000元工程款承担责任。至于被上诉人**程总公司与和新功的债权债务关系，本案不予处理，双方可另案主张自己的权利。综上，下余工程价款应为248879.80元（3298655元-2711110元-600元-42755元-2143.2元-257467元+4300元-40000元＝248879.80元）。被上诉人**程总公司补税72964.13元，税票上未显示是补莱茵小区21—24号楼的税款，故被上诉人漯河**总公司提出扣除郭新建应得的工程款72964.13元没有依据。被上诉人**程总公司辩称只欠上诉人郭新建工程款639.67元，证据不足，本院不予采信，被上诉人**程总公司主张替上诉人郭新建支付给黄安山2000元租赁费，因上诉人郭新建不予认可，又无上诉人郭新建签名，故其主张依法不能成立，被上诉人**程总公司可向黄安山追要该款。5、关于上诉人郭新建要求的滞纳金问题。因该工程决算日期为2007年4月20日，故应当从2007年4月20日开始支付逾期付款的滞纳金，按照中**银行公布的同期银行贷款利率计算至履行完毕之日止。6、关于被上诉人漯河市**有限公司是否应当还款问题。被上诉人漯河市**有限公司辩称已经全部支付给被上诉人漯河**总公司工程款323万元，但因其未提供已支付下欠248879.80元工程款的转款凭证等充分证据，故其辩称不能成立，本院不予采信。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。故被上诉人**程总公司应当支付上诉人郭新建下欠工程款248879.80元及滞纳金。被上诉人漯河市**有限公司应在该欠款范围内负连带还款责任。7、上诉人郭新建的其他上诉主张，因缺乏法律依据和事实根据，本院不予支持。原审法院判决认定事实基本清楚，适用法律有误，实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持召陵区人民法院（2009）召民一初字第664号民事判决第二、三项和诉讼费负担部分；

二、撤销召陵区人民法院（2009）召民一初字第664号民事判决第一项，改判为：被上诉人漯河市**总公司于本判决后十日内支付上诉人郭新建下欠工程款248879.80元及滞纳金（滞纳金按中**银行公布的同期银行贷款利率从2007年4月20日计算至履行完毕之日止）。被上诉人漯河市**有限公司负连带责任。

三、被上诉人**程总公司于本判决生效后十日内支付上诉人郭新建下欠工程款40000元及滞纳金（滞纳金按中**银行公布的同期银行贷款利率从2007年4月20日计算到履行完毕之日止）。

二审案件受理费18150元由被上诉人**展有限公司和漯河**总公司各负担6000元，由上诉人郭新建负担6150元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一一年三月二十三日