李飞诉张金旺合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告李**被告张**合同纠纷一案，本院于2009年4月13日受理后，给被告送达起诉书副本、举证通知、应诉通知、开庭传票。依法组成合议庭进行审理，在审理过程中，因原告申请对位于南召县鸭河碧水山庄部分住宅楼的外墙粉刷质量进行鉴定，以及对质量不合格的外墙粉刷的返修费用予以认证，该案曾中止诉讼。2010年6月23日恢复诉讼，于2010年7月2日公开开庭进行了审理，原告李*及其委托代理人温**，被告张**及其委托代理人杨**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2006年原告承包南阳上野忠德润房地产**司鸭河碧水山庄1#、8#、12#、14#、15#、17#、19#、23#楼外墙漆工程。2007年3月17日以合同形式承包给被告，并订立了施工合同，合同约定包工包料11元/平方米，以实际粉刷面积为准，待工程验收后一次性付清。随后又于2007年11月1日续订协议，被告在施工中未严格执行质量标准，所施工的1#、14#楼（3800平方米）刷漆存在质量问题，施工的8#、12#、15#、17#、19#、23#楼（8200平方米）粉刷腻子不符合标准，经业主、原告、监理单位通知不予整修。后被告又私自离开工地，不履行合同约定的施工义务。原告按照合同约定及法院判决承担了支付工程款的责任，现双方已实际解除了合同关系，因被告所完成的工程质量不符合合同约定的要求，经鉴定，需支付工程修工程修复费67773元，被告应予赔偿，故请求判令被告支付因工程不合格所造成的维修费用损失67773元。

原告为支持其诉讼请求，向法庭提供证据如下：

1、原、被告于2007年3月17日签订的施工合同，内容为“发包方：（甲方）李飞，承包方（乙方）张金旺，第一条：工程概况1.1、工程名称鸭河碧水山庄外墙漆工程。1.3、承包范围：碧水山庄外墙乳胶漆。1.4、承包方式，包工包料（甲供面漆）。1.5、工期，本工程2007年4月30日竣工。1.6、工程质量，达以合格（优良标准）。1.7、合同价款，每平方米拾壹圆整。1.8、工程面积以实际粉刷面积为准。第二条，施工方法：用外墙腻子批刮两遍，并沙纸打磨平整，涂刷一遍底漆后，刷两遍面漆。第三条，关于工程质量及验收约定，3.1，工程应达到国家的质量许可合格标准。3.2，由于乙方原因造成质量事故，其返工由乙方承担。3.3工程竣工后，乙方应通知甲方组织人员验收，并办理验收移交手续…。第四条：4.1因甲方原因未能按约定完成工期，工期顺延。4.2因乙方责任不能按期竣工或中途停工，影响工期的，将不顺延。第五条，关于工程价款及结算的约定。5.2，本合同生效后分次按实际情况双方协商付清。…第六条…6.2由于甲方原因造成的延期或中途停工应赔偿乙方造成的损失。6.3由于乙方原因造成的延期竣工应赔偿（乙）甲方造成的损失。6.4由于一方原因造成合同无法继续履行时，应通知对方终止协议并赔偿对对方造成的损失。…

2、2007年11月1日与赵**的补充协议。甲方：赵X芳，乙方：张**。经甲乙双方商定，鸭河碧水山庄外墙漆工程，现定于2007年11月2日至2007年11月18日，8#、14#楼乙方将外墙漆全部施工完毕。完工后甲方将按每栋3000元支付与乙方，若乙方不按协议日期完工，超期一天，甲方按每天200元处罚乙方，并有权废除原合同，有权重新原施工班组人员，剩余的工程款甲方也将不再支付乙方。……

3、南召县人民法院（2008）南召民商初字第29号民事判决书。该判决认为：依据原、被告双方于2007年3月17日签订的合同，原告张**组织民工在碧水山庄进行外墙漆工程施工，在付出一定的劳动量后，理应获得报酬，被告应支付给原告的工程款应为35905.14元。至于李*反诉称依据工程量及面积，原告应退还多领的3万元工程款的诉讼请求因其所提供的证据不能正视其请求成立，故不予支持。至于被告方称原告应支付工程维修费用问题，与本案不是同一法律关系，本案不予处理，可另行处理。判决被告李*自本判决生效之日起十日内支付给原告张**工程款人民币35905.14元。驳回被告李*的反诉请求。

4、南阳**民法院（2009）南民商终字第203号民事判决书。驳回上诉，维持原判（南召县人民法院（2008）南召民商初字第29号民事判决）

5、2009年7月28日唐河县建筑安装工程质量监督站唐**（2009）0708号鉴定报告及2009年12月2日的补充说明。

6、2010年3月11日镇平**证中心镇价认字（2010）第27号价格认证结论书。

7、鉴定费票据（1）、唐河县建筑安装工程质量监督站鉴定费票据10000元。（2）镇平**证中心鉴定费票据2000元。以上共计12000元

8、建设单位南阳市上野忠德润房地**召分公司2007年12月10日通知。证实1#、14#楼外墙漆施工质量不合格，要求整改返修；8#、12#、15#、17#、19#、23#楼外墙批灰检查全部不合格；要求在2008年1月20日前完工。

被告辩称

被告辩称：2006年10月20日我经王X牵线组织民工进入鸭河碧水山庄工地施工，因工程款拖欠问题与李*在2007年3月17日续签协议，约定竣工期为4月30日。履行合同期间，因李*拒不支付工程款，致施工停干，在我及工人停工多月没饭吃的情况下，于2007年12月9日把施工工具和灶具放在仓库里返回家中。我进工地时做了样板才进入工地施工的，我们的活没干完，没有到验收交工的时候。我收到李*工程款钱物共计6.6万元。李*则在没有通知我的情况下擅自与栾**在2007年12月20日签订了合同，李*违约在先。李*提出对没有刷漆的楼按合同约定进行刷漆价格评估，不符合法律规定，经李*同意的南阳和**有限公司的宛和估字[2008]第045号房地产估价报告，1号楼单价为17.38元/平方米，23号楼单价为10.89元/平方米，李*提出的对工程质量鉴定及维修费的评估，不符合法律规定。合同约定2007年4月30日交工，工程停工到现在已近两年，且8#、15#、17#、19#楼已被栾**施工覆盖，我于2008年元月就李*拖欠工程款一事，法院判决李*支付我款人民币35905.4元，根据以上事实，我没有理由支付李*所诉，应驳回原告起诉。

被告向法庭提供以下证据材料：

1、工人出勤和工统计表。证实被告方在原告工地施工的时间。

本院查明

2、被告要求提供而未提交的在南召县人民法院（2008）南召民商初字第29号民事判决审理过程中，李*提供的2007年12月20日李*与栾**的施工合同书。

3、南召县人民法院（2008）南召民商初字第29号民事判决书以及南阳**民法院（2009）南民商终字第203号民事判决书。

本院调取以下证据：1、以原告的申请，本院委托唐河县建筑安装工程质量监督站对位于南召县鸭河碧水山庄由被告施工的8#、12#、15#、17#、19#、23#楼的外墙涂料打底所作腻子的施工质量以及1#、14#楼外墙涂料的施工质量是否合格进行了鉴定。2009年7月28日唐河县建筑安装工程质量监督站作出唐**（2009）0708号鉴定报告，鉴定结论：根据以上现场勘查情况及法、承包双方协议书的约定，按照现行国家工程质量验收规范的规定，1#、14#楼外墙涂料的施工质量不合格，8#、12#、15#、17#、19#、23#楼的外墙涂料打底所作腻子的施工质量不合格。建议处理方案：未刷外墙涂料的工程，重新进行腻子打底，方可进行涂刷外墙涂料。对于已刷外墙涂料的工程，建议进行返工处理；或由发、承包双方协商保持现状，对分格缝不顺直，细部处理不到位，以及脱粉、起皮等部位局部返工处理，确保外墙涂料整体观感质量符合要求。

2、2009年12月2日唐河县建筑安装工程质量监督站对唐**（2009）0708号鉴定报告作出的补充说明。对1#、14#、8#、12#、15#、17#、19#、23#楼外墙涂料的修复处理方案进行了具体的说明。

3、依原告的申请，本院委托**认证中心对鸭河碧水山庄1#、14#楼外墙涂料施工现状的修复费用及8#、12#、15#、17#、19#、23#楼外墙涂料打底所作腻子施工的合理返修费用进行了价格鉴定，2010年3月11日镇平**证中心对此作出镇价认字（2010）第27号价格认证结论书。鉴定结论：1#楼的修复费用为12338元，14#楼的修复费用为19400元，17#楼的修复费用为6836元，15#楼的修复费用为4865元，19#楼的修复费用为4865元，8#楼的修复费用为6352元，23#楼的修复费用为8469元，12#楼的修复费用为4648元.以上共计67773元。

4、南召县人民法院（2008）南召民商初字第29号民事判决卷宗中部分证据材料：（1）、2008年10月13日法庭对张**的调查笔录；（2）、2008年11月19日法庭对张**的调查笔录；（3）、2008年10月13日法庭对赵X林的调查调解笔录；（4）、李*的反诉状。

上述证据经过庭审质证，依据采信的证据，本院确认本案以下案件事实：

2006年，被告李*承包了南阳市上野忠德润房地产**司鸭河碧水山庄1#、8#、12#、14#、15#、17#、19#、23#楼外墙漆工程。2007年3月8日李*与南阳市上野**南召分公司签订了书面合同。该合同约定外墙漆单价每平方米14.5元，工程质量必须达到合格。2007年3月17日李*与张**签订碧水山庄外墙乳胶漆工程施工合同，以每平方米11元的价格，把碧水山庄外墙乳胶漆工程发包给了被告张**。该协议约定“发包方：（甲方）李*，承包方（乙方）张**，1.1、工程名称鸭河碧水山庄外墙漆工程。1.3、承包范围：碧水山庄外墙乳胶漆。1.4、承包方式，包工包料（甲供面漆）。1.5、工期，本工程2007年4月30日竣工。1.6、工程质量，达以合格，优良标准。1.7、合同价款每平方米拾壹圆整。1.8、工程面积以实际粉刷面积为准。第二条，用外墙腻子批刮两遍，并沙纸打磨平整，涂刷一遍庆漆后，刷两遍面漆。第三条，关于工程质量及验收约定，3.1，工程应达到国家的质量许可合格标准。3.2，由于乙方因造成质量事故，其返工由乙方承担。第五条，关于工程价款及结算的约定。5.2，本合同生效后按实际情况双方协商付清。”依照该合同，甲方李*供应面漆，乙方张**应支付所用面漆的价款。该协议签订前后，张**组织民工对上述工程进行施工。在约定的竣工日期2007年4月30日，被告没有施工完毕。2007年11月1日原告李*委托其妻赵X芳为此与张**签订协议，内容为：经甲、乙双方商定，鸭河碧水山庄外墙漆工程现定于2007年11月2日至2007年11月18日8#、14#楼乙方将外墙漆全部施工完毕。完工后甲方将按每栋3000元支付给乙方，若乙方不按协议日期完工，越工期一天，甲方按每天200元处罚乙方，并有权废除原合同，有权重新更换原施工班组人员……。2007年12月9日张**以原告拖欠工程款为由停止施工，撤出工地。此时，1#楼、14#楼张**组织施工刷过漆但未验收，12#、15#、17#、19#、23#楼已做打底腻子未刷过漆；其中8#楼部分已刷外墙漆，部分未刷外墙漆但已批刮打底腻子，李*前后共已支付给张**工程款78700元，为剩余工程款，张**向本院起诉。经审理，本院于2009年1月12日作出（2008）南召民商初字第29号民事判决书，认为张**组织民工在碧水山庄进行外墙漆工程施工，在付出一定劳动量后，理应获得报酬。判决：李*自本判决生效之日起十日内支付给原告张**工程款人民币35905.14元。李*要求张**应支付工程维修费用的反诉请求与本案不是同一法律关系，可另行处理。李*不服，依法上诉，南**级法院经审理于2009年10月28日做出（2009）南民商终字第203号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。以上李*为该工程共计应付张**工程款为114605.14元。

就被告张**对位于南召县鸭河碧水山庄部分住宅楼的外墙腻子及外墙涂料的施工是否存在质量问题，本院委托唐河县建筑安装工程质量监督站予以鉴定，该鉴定报告认为，承包方在施工时未严格按照协议书的约定及国家现行的工程质量验收规范进行施工，打底腻子未起到填平补齐作用，未认真按工艺要求进行砂纸磨平引起下一工序外墙涂料粉刷的施工质量不合格，外墙粉刷层的立面垂直度、表面平整度、阴阳角方正均超出现行国家质量验收规范规定的允许偏差范围，1#、14#楼外墙涂料的施工质量不合格。8#、12#、15#、17#、19#、23#楼外墙涂料打底腻子的施工质量不合格。建议未刷外墙漆的8#、12#、15#、17#、19#、23#楼重新进行腻子打底，确保真正起到填平补齐作用，并用砂纸磨平，使外墙表面平整，细部处理到位，装饰线顺直，经有关各方验收合格后，方可进行涂刷外墙涂料，对于已经涂刷外墙涂料的工程1#、14#楼，根据现行国家施工验收规范的规定，建议双方协商处理或对原外墙涂料进行清除，同样按8#、12#、15#、17#、19#、23#楼的处理方案处理。

对上述修复方案费用，2009年12月30日本院委托**认证中心对此进行评估，2010年3月11日镇平**证中心作出镇价认字（2010）第27号鉴定结论。依该结论，1#楼修复费用12338元，14#楼修复费用19400元，17#楼修复费用6838元，15#楼修复费用4865元，19#楼修复费用4865元，8#楼修复费用6352元，23#楼修复费用8469元，12#楼修复费用4648元，共计67773元。

本院认为

本院认为：本案原、被告于2007年3月17日签订碧水山庄外墙乳胶漆工程施工合同，依照该合同，被告包工包料，原告供应面漆，由原告将位于南召县鸭河的碧山庄的外墙漆粉刷工程发包给被告，该合同对施工工程质量的约定是应达到国家的质量许可的合格标准，合同中又约定由于承包方原因造成的质量事故，其返工由承包方承担。合同签订后双方已实际履行，该施工合同对双方应具有约束力。依2007年3月17日签订的合同及2007年11月1日的补充协议的约定，被告未能在约定期限内完成约定的工程量，后于2007年12月9日撤出工地，不再继续施工，使原告不能按时向建设单位交付并验收；用实际行动终止了该合同的履行，原告就此工程又与他人签订施工合同，双方均以实际行动解除了之间的合同关系；在解除合同关系后，张**作为施工方要求发包方对其已完成的工程按照约定应支付的工程款，李*已支付和已经生效判决确认共计114605.14元。本案原告认为被告所施工工程存在质量问题，对此主张，由唐河县建筑安装工程质量监督站对被告所施工的八幢楼房外墙涂料施工质量进行了鉴定，依其做出的唐建监（2009）0708号鉴定报告结论，表明按照现行国家工程质量验收规范的规定，1#、14#楼外墙涂料的施工质量不合格；8#、12#、15#、17#、19#、23#楼外墙涂料打底腻子的施工质量不合格。对此鉴定结论，本院予以采信，原告该主张成立，同时鉴定机构建议对未粉刷外墙漆的8#、12#、15#、17#、19#、23#楼重新进行腻子打底，对于1#、14#楼建议对原外墙涂料进行清除，返工处理。依照该鉴定报告结论，被告的施工行为存在瑕疵，该八幢楼房外墙涂料施工质量不合格，不符合双方约定的质量标准，被告对此应承担违约责任。其修复费用损失，经镇平**证中心的镇价（2010）第27号价格鉴定结论，本院予以采信，故修复费用损失67773元，应由被告赔付。本案经调解达不成协议，据此，依照《中华人民共和国合同法》第107条、第111条《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，判决如下：

裁判结果

被告张**在本判决生效后十日内赔付给原告李*修复损失人民币67773元。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

本案受理费1495元，保全费380元，鉴定费12000元，共计13875元，由被告张**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉书状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二0一0年十二月十六日