被告人李**、马**贩卖毒品二审刑事判决书

审理经过

夏邑县人民法院审理夏邑县人民检察院指控李**、马**犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月23日作出（2014）夏刑初字第140号刑事判决。李**、马**不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员王**、王**出庭履行职务。李**及辩护人张*、马**及辩护人刘*、李**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年10月初，马**从他人处购买5000元的甲基苯丙胺（俗称冰毒），以6500元转卖给李**，李**以每克200元联系买家。2013年10月29日19时，李**在夏邑县雪枫路西段**连锁酒店206房间准备贩卖给刘某某冰毒时，被当场抓获，查获冰毒22.88克。

上述事实有李**、马**的供述，证人刘某某、秦某某证言，搜查、称重笔录、理化检验报告等证据证实。

一审法院认为

原判认为，李**、马*保明知是毒品而故意贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。李**、马*保系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第五十四条、第五十五条第一款之规定，判决：一、被告人李**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元，剥夺政治权利二年；二、被告人马*保犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30000元，剥夺政治权利三年。

二审请求情况

李**上诉称：他协助办案人员抓获马**，构成立功；所贩卖毒品未流入社会；归案后如实供述犯罪行为，有坦白情节；原判量刑重。

辩护人除同意李**上诉理由外，另辩称李**是在他人引诱下实施的犯罪。

马**上诉称：他是将毒品送给李**，不是贩卖毒品，构成非法持有毒品罪。

二审答辩情况

辩护人辩称：李**所贩卖的22.88克毒品不能证明均是马**提供的，且认定为22.88克没有校验计量工具，认定依据不足。

商丘市人民检察院意见为：李**协助办案人员抓获马**，构成立功，可从轻处罚。李**原已产生贩卖毒品犯罪故意，不存在犯意引诱。马**贩卖毒品事实清楚，建议对其维持原判。并向本院提交了夏邑县公安局缉毒大队民警肖某某、李*某证言，证明李**协助办案人员抓获了马**。控辩双方对上述证言均无异议。

本院查明

二审查明，李**归案后在公安人员的安排下电话与马**联系，将马**约到指定地点由公安人员抓获，其余查明事实与一审一致，据以采信的证据除一审认定证据外，另有办案民警肖某某、李**的证言。

现对上诉人李**、马**上诉理由及辩护人辩护意见评析如下：

1、关于李**上诉及辩护人辩称李**协助抓获马*保构成立功，主动坦白犯罪事实，贩卖的毒品未流入社会，原判量刑重的的问题。经查，李**因贩卖毒品被抓获后，在办案民警的安排下与马*保电话联系，将马*保约至夏邑县汽车站由公安民警将其抓获，构成立功；李**归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节；李**与他人进行交易毒品时被办案民警抓获，毒品被追缴，没有流入社会。该上诉理由及该辩护意见成立，予以支持。

2、关于辩护人辩称李**是在他人引诱下实施犯罪的问题。经查，李**在2013年10月买进马**的毒品后，即与刘某某联系要卖给他毒品，当时刘某某未买毒品，2013年10月30日当刘某某与李**联系要购买其毒品时，李**即卖毒品给刘某某。李**买进毒品就是为了贩卖，不存在对其犯意引诱。该辩护意见不成立。

3、关于马*保上诉称他是将毒品送给李**，不是贩卖的问题。经查，马*保供述从他人处购买5000元共40克的冰毒，吸食后将剩余部分以6500元的价格卖与李**，并向李**手机上发银行卡号以收取毒品赃款；李**手机短信与马*保供述能相互印证，李**亦供述他不吸食毒品，马*保将毒品卖给他；李**与马*保通话录音证实二人曾商议卖给刘某某毒品的事情。综上，马*保贩卖毒品事实清楚。该上诉理由不成立。

4、关于辩护人辩称李**所贩卖的22.88克毒品不能证明均是马**提供，且没有对计量工具校验，认定马**贩卖22.88克毒品依据不足的问题。经查，李**将从马**处买来的毒品与刘某某交易时被当场抓获，民警当场称量，净重为22.88克，并有同步录音录像印证；马**亦供述他将吸食剩余的毒品卖与李**，李**供述他本次贩卖的22.88克毒品均是从马**处购得。原判认定马**卖与李**22.88克毒品证据充分。该辩护意见无事实依据，不予支持。

本院认为

综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但未认定李*得立功、坦白情节，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、驳回上诉人马**的上诉。

二、维持夏邑县人民法院（2014）夏刑初字第140号刑事判决对被告人马*保定罪量刑部分，即马*保犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30000元，剥夺政治权利三年。

三、撤销夏邑县人民法院（2014）夏刑初字第140号刑事判决对被告人李**量刑部分，即李**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元，剥夺政治权利二年。

四、上诉人（原审被告人）李**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金20000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月30日起至2022年4月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月三十日