上诉人商丘交**限公司与被上诉人房**劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

房**与商丘交**限公司（以下简称商**集团）劳动争议纠纷一案，房**于2010年7月19日向商丘**民法院提起诉讼，请求确认房红兵与被告之间存在劳动关系。商丘**民法院经审理于2010年11月4日作出（2010）商梁民初字第1628号民事判决。宣判后，商**集团不服，在法定期限内提起上诉，本院于2011年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月24日公开开庭审理了本案，上诉人商**集团的委托代理人王**，被上诉人房**及委托代理人刘*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：事故车辆豫N08946号斯**重型半挂牵引车的实际车主为案外人李X，登记车主为商丘**总公司。原告之子房红兵系李X所雇用的司机，该车挂靠在商丘**总公司名下经营，该公司收取管理费用。2008年12月30日，原告之子房红兵驾驶豫N08946号货车行驶至苏州工业园区金鸡湖大道时发生交通事故，房红兵当场死亡。

另查明：商丘**公司已更名为商丘交**限公司。

一审法院认为

原审认为：事故车辆豫N08946号斯**重型半挂牵引车的实际车主为案外人李X，登记车主为商丘**总公司。原告之子房红兵系李X所雇用的司机，该车挂靠在商丘**总公司名下经营，该公司收取管理费用。从而能够认定商丘**总公司也从房红兵的劳动中获得了利益。参照2007年12月3日最**法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。很显然，劳动者在上述存在挂靠关系的车辆营运中从事劳动，完全符合这种虽未与被挂靠单位签订劳动合同，但符合劳动关系实质要件的情形，因而可以确定为事实劳动关系。综合以上内容，故对原告的诉讼请求，依法予以支持。

原审依照《中华人民共和国劳动法》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：原告房**之子房红兵与被告商**有限公司存在劳动关系。案件受理费1O元，由被告商**有限公司承担。

上诉人诉称

商**集团不服一审判决上诉称：1、原审判决程序不合法（后撤回该上诉理由）。2、原审认定商**集团与房红兵存在劳动关系错误（房红兵与车主李X是雇佣关系，李X的车辆与商**集团系挂靠关系）。请求二审法院驳回房**的诉讼请求。

被上诉人辩称

房*平庭审中口头辩称：1、原审不存在漏列当事人的程序问题，将商**集团列为被告主体适格。2、房红兵与商**集团存在劳动关系。请求二审驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：原审审判程序是否合法？原告之子房红兵与被告之间是否存在劳动关系。

双方当事人对争议焦点无异议，二审中商**集团提交的证据有：1、豫N08946号车的保险单一份；2、李X的证明一份；3、李X所交纳的保险费、管理费收据；4、房**的民事诉状一份；5、夏邑县人民法院判决一份；6、货运五公司的营业执照。以上证据证明商**集团不是本案的适格被告。

本院查明

经质证，房**认为，原审中商**集团未举证证明变更情况。现举证据没有变更情况档案。对保险单认为与本案无关，收据与营业执照无异议，起诉状与判决书解决的是保险金归属问题。本院认为，商**集团二审中所提交的证据，房**没有提出实质性的异议意见，上述证据来源合法，与本案有关联。因商**集团撤回程序方面的上诉请求，故本院不再评述。

本院经审理查明事实与原审查明的基本事实相同。

本院认为

本院认为，劳动关系具有劳动者身份的从属性和劳动行为的专属性等特征，其从属性是指劳动关系建立后，用人单位与劳动者之间即在人格上、经济上、组织上产生管理与被管理关系；其专属性表现为：劳动行为（包括劳动者提供劳动行为和用工方受让劳动行为）必须“亲自履行”，不能转让及不适用委托代理。

本案中，房红*受雇于李X（车主），李X的车辆挂靠在商**集团，该事实双方当事人认可，故此可以确认房红*与李X构成雇佣关系，李X与商**集团构成的则是车辆挂靠关系。房红*在受雇期间未与商**集团签订劳动合同，也不接受该公司的指派、管理和监督，不领取该公司劳动报酬，该公司也不负责为其缴纳社会保险金，相反，房红*接受李X雇佣，为李X提供劳务，听从于李X的工作指示，工资报酬也是由李X向其发放，同时李X车辆运营收入不受挂靠单位的干涉，其经营盈亏均与挂靠单位无关，其司机提供的劳动并未成为挂靠单位业务的组成部分。因此房红*与李X之间存在着人身、经济、组织上的从属关系，该关系阻断了其与商**集团之间劳动行为的“亲自履行”。因此，不能认定其与商**集团存在劳动关系。

劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。由此可见，通知规定的是同时具备以上情形，劳动关系才能成立。除(一)、(三)、(四)项应由单位举证外，房红兵方亦无商**集团为其发放“工作证”、“服务证”等能够证明该集团身份的证件。因此，根据两部的通知，房红兵与商**集团亦不能确立构成劳动关系。

综上，原审认定本案事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销商丘市梁园区人民法院（2010）商梁民初字第1628号民事判决；

二、驳回房俊平的诉讼请求。

一、二审诉讼费共计20元，由房**与商丘交**限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年八月十八日