张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**非法经营、销售假药罪一案一审刑事判决书

审理经过

河南省虞城县人民检察院以虞检刑诉（2014）218号起诉书指控被告人张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹*甲犯非法经营、销售假药罪，于2015年2月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。虞城县人民检察院指派检察员王*、徐**、李**出庭支出公诉，被告人张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹*甲及辩护人贾**、张**、赵*、高*、孙**、张**、张镇、李**、陈**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

河南省虞城县人民检察院指控：

2010年初至2013年9月，杨**、杨**（另案处理）在未取得《药品经营许可证》的情况下，为销售经营药品成立商丘**有限公司和商丘**传媒公司。光**司下设话务部、回访部、物流部、业管部、办公室等部门，神州公司负责公司所销售药品的广告制作、宣传，神州公司找人冒充专家及患者，夸大药品性能，并将制作的虚假广告在全国多个地方的广播电台播放。光**司设有多部在广告中宣传的400免费电话，公司话务部员工负责接听400免费电话，在接听电话时，按照公司业管部门事先制作好的话术，冒充专家或者医生的身份向打进电话的客户推销公司所销售的药品，并在公司的进销存系中作记录，如果客户同意购买，即在公司的进销存系统中制作订单，然后根据药品名称和客户地址进行分单，分单之后公司物流部工作人员根据订单情况与患者联系，核对订单信息，核对无误后通知区域经理或者各物流公司发货，患者在收到药品后，区域经理或者各物流公司代收货款，之后将代收的药款汇至光**司指定的账户上。杨**、杨**等人，采用此种经营模式共销售产品三十多种，经食品药品监督管理部门检验，其中虫草旺拉、“同仁”根黄金、灵芝景天胶囊、鹿血旺拉营养素软胶囊、降压溶栓胶囊、“太空弹”太空生力胶囊六种药品为假药。“好药师”男宝胶囊、“鑫方”壮阳春胶囊、“李**”锁阳固精丸、“博力金刚”七鞭回春乐四种药品为真药。

被告人张*甲系杨**的妻子，2010年12月进入光**司（此时该公司尚未注册）财务部工作，2012年1月担任光**司财务部主管，财务部负责与物**司进行对接，催收药款、核对库存，并根据物**司提供的汇款明细，将公司进销存系统的订单状态从签收改为已回款，被告人张*甲安排财务人员根据各个区域及物流的销售明细、银行账户中的汇款进行统计，在公司“进销存系统”中统计出来后，并制作销售明细统计表和利润统计表（只作出前半部分），提交给被告人张*甲，张*甲将统计表发给杨**，杨**依据统计表核算利润，并将利润表的后半部分利润分配计算后，存入U盘及移动硬盘中，交由被告人张*甲予以保存。经查实，公司销售真药46541305元、假药112748224元。

被告人林*甲2010年底进入光**司（此时公司尚未注册），2010年底至2011年底，林*甲在湖北荆州市负责送药品，2011年底至2013年4月，林*甲负责陕西省西安、三原县、兴平市、铜川等区域药品的发货、代收药款，林*甲根据公司订单的发送药品，收取药款后，每月月底扣除药品的成本、广告费、物流费及工资，将纯盈利的百分之六十至七十汇给杨**，剩余的百分之三十至四十作为提成。这期间林*甲还与陕西**播电台、南**播电台、贵州**广播电台签订了光**司的药品广告合同，播出神州公司制作的虚假药品广告，并获取以上区域的药品销售提成。经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，2010年底至2013年9月间，被告人林*甲在以上区域的销售假药4783631.35元、真药3438295.5元。2013年4月，被告人林*甲回到光**司工作，2013年5月8日，被告人杨**将商丘市**有限公司法定代表人杨**变更为林*甲，光**司实际控制人仍然为杨**和杨**。

被告人杨**2010年10月进入光**司（此时公司尚未成立），在被告人杨**、杨**的带领下，于2011年11月先后同陕县、林州、辉县等地的广播电台签订广告播出合同，利用当地电台播出商丘市光**司销售的药品广告，进行药品销售。同时，杨**又将鹤壁、河北邯郸、河北邢台、山西运城等区域计算为杨**的销售提成，经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，2010年底至2013年9月间，以上区域的销售假药14044897.15元、真药金额4579996.4元。

被告人魏*甲2010年5、6月进入光**司（此时公司尚未成立），在被告人杨**的指使下到河南省新乡发展药品销售市场，新乡的销售市场发展起来后，魏*甲回到公司，在神州公司节目部负责录制、剪辑以专家讲座形式的访谈类夸大、虚假的药品广告，交由杨**等人在广播电台播出，销售药品。为此，杨**给予魏*甲河南济源、焦作、濮阳、新乡、郑州等区域销售药品的提成，经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，2011年至2013年9月间，上述区域销售假药金额12947348.9元、真药金额3782882.4元。

被告人黄*甲2011年12月进入光**司市场部（此时公司尚未成立），在被告人杨**、杨**的指使下，于2012年7月至2013年4月，先后以神州公司的名义同山东省梁山县、山西省中阳县、大余县等地的广播电台签订广告播出合同，利用当地电台播出商丘市光**司销售的药品广告，进行药品销售，同时，杨**将山东济南、德州、聊城、临沂，泰安，山西忻州县、临汾市，浙江宁波象山县，内蒙古呼和浩特市，河北秦皇岛、石家庄，邢台、保定，山西太原、吕梁、晋中等区域销售计算为黄*甲的提成。经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，以上区域销售假药金额8235334元、真药金额3416645元。

被告人吴某甲2011年6月通过招聘进入神州公司市场部，在被告人杨**、杨**的指使下，以神州公司的名义与济南声**限公司签订药品广告播出合同（系苍山县广播电台播出），以及同山东省莱州市、德州市、山西省忻州、浙江省象山县等多家广播电台联系该公司的药品广告播出，利用当地电台播出商**伟公司销售的药品广告，进行药品销售，被告人吴某甲2012年5月辞职后，被告人杨**仍然将以上销售的提成计算在吴某甲名下。经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，2011年12月至2013年7月山东省济南市、聊城市、莱州市、德州市、临沂市，山西省忻州、临汾市、浙江省象山县、内蒙古呼和浩特市等区域的销售假药的金额为6744876.5元、真药金额为1481168元。

被告人曹*甲2010年8月进入光**司（公司尚未成立），在被告人杨**、杨**的指使下，先后与河南省许昌、南阳、平顶山、漯河、三门峡等地的广播电台联系，利用当地电台播出商丘市光**司销售的药品广告，进行药品销售，曹*甲并在漯河市、南阳市、平顶山市、三门峡市负责药品销售并收取药款。同时，杨**将洛阳新县、安庆市，宜春、汝州、随州、河北石家庄、邯郸、邢台、池州、驻马店、西安、武*等区域销售计算为曹*甲的提成，2011年5月份被告人曹*甲离开光**司。经公安机关依据该公司“进销存销售系统”以及查询银行账户，与提取该公司移动硬盘中“利润表”进行筛选、比对，以上区域销售假药金额11235894元、真药金额252840元。

针对指控，公诉机关向本院提交了物证、书证、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据、被害人陈述、同伙人供述及被告人供述与辩解等证据，认为被告人张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹*甲伙同他人，违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，销售假药，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、销售假药罪追究其刑事责任，应数罪并罚，系共同犯罪；同时被告人张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹*甲系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。提起公诉，请求依法判处。

一审答辩情况

被告人张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，但辩称自己参与销售时并不知道有假药，辩解自己的行为应构成非法经营罪，不构成销售假药罪。

被告人张**的辩护人提出的辩护意见是：1.张**的行为应当以单位犯罪判处刑罚，该公司成立、注册合法，张**没有与成立公司前的犯罪预谋，事后参与的行为应按单位犯罪追责和判处刑罚。2。本案应该按非法经营一个罪名判处刑罚，其主观上没有销售假药的故意，不知道所销售药品中有假药，没有参与购入和销售药品，在鉴定结果出来后才知道所销售药品是假药。3.张**系从犯，是协助犯，不是公司发起人，不是股东也不参与分红，财务部由杨*乙掌控，张**只是挂名没有实质行使职能，其在公司经营期间一直处于妊娠、哺乳期，不能正常上下班，参与程度大大降低，犯罪情节轻微，具有自首和立功表现，应当免除刑罚或判处缓刑。

被告人林**的辩护人提出的辩护意见是：同意张**的辩护人的辨论观点，本案应定一罪处刑。林**具有减轻处罚的情节，林**是公司的职务行为，作用是从犯，能如实供述系坦白，书写悔过书提交法庭，系初犯，无前科，请求在三年以下判处刑罚并适用缓刑。

被告人杨**的辩护人提出的辩护意见是：同意张**的辩护人的辩论观点。被告人对药品来源不知情，不知道是假药，有自首情节。系从犯，认罪态度较好，请求在三年以下判处刑罚并适用缓刑。

被告人魏某甲的辩护人提出的辩护意见是：同意张**的辩护人的辩护意见，认为被告人系从犯，作用较小，不了解销售的药品是否真假，拍摄广告是否会被播放其不知情，被告人认罪，初犯，没有前科，社会危害性较小，请求法院对其减轻处罚，判处缓刑。

被告人黄**的辩护人提出的辩护意见是：同意第一张某甲的辩护人对适用一个罪名的意见，根据从旧兼从轻的原则，应该适用2009年9号的司法解释规定对被告人定罪量刑，犯罪竞合，应择一重罪量刑。被告人系从犯，具有坦白情节，系初犯，杨*乙用黄**的名字开办银行透支卡，黄**在公司期间得到了几万元的收入但还替杨*乙还了几百万的银行欠款，请求对其判处缓刑。

被告人吴某甲的辩护人提出的辩护意见是：同意前几位辩护人的意见。系从犯，初犯，没有前科，请求免予刑事处罚或判处缓刑。

被告人曹**的辩护人提出的辩护意见是：同意前几位辩护人的意见，曹**的行为构成销售假药罪，系从犯，对销售药品真假不知情，系初犯，对公诉机关对其指控非法经营的犯罪数额与事实不符。曹**认罪，请求法庭对被告人判处缓刑。

本院查明

经审理查明的事实与虞城县人民检察院指控的事实一致。

以上事实，有以下证据证实：

1．公安机关的搜查笔录及扣押清单证实，2013年9月25日，在商丘市**有限公司租赁的仓库内，公安机关扣押了“鑫方（包含张*胜方）壮阳春胶囊”、“李**锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”、“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等十种药品。

2.商丘市**管理局出具的证明证实，商丘市**有限公司和商丘市**有限公司未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，不具有药品生产、经营资格。

3.贵州**商管理局、青海省**管理局、西藏**厅食品安全综合协调与卫生监督处及虞城县公安局出具的说明证实，“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“降压溶栓胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”六种药品外包装上标注的批准文号为过期或无效批准文号，生产厂家无法找到。

4.河南省**管理局鉴定意见证实，“鑫方（包含张*胜方）壮阳春胶囊”、“李**锁阳固精丸”、“好药师男宝胶囊”、“博力金刚七鞭回春乐胶囊”为真药。在“同仁根黄金”、“虫草旺拉胶囊”、“太空弹生力胶囊”、“灵芝景天胶囊”、“鹿血旺拉营养素软胶囊”等产品中检出了他达拉非类化学成分。

5.利润分配表证实，公司参与提成人员的销售区域、提成比例及提成金额。

6.销售利润表证实，公司销售药品的名称、时间、成本价、销售价、销售费用、工资提成，打款时间及金额以及利润分配情况等情况，与利润分配表、公司所用账户的交易明细、张*甲硬盘中银行回款记录表相印证。

7.证人王*甲、宁某甲、王*乙、张**、田**、南某甲、潘**、李*甲（均为公司员工）等人的证言证实，根据公司要求，对所售产品对外均以药品进行宣传，以工作人员身份冒充医生，做虚假宣传，欺骗消费者。

8.被害人陈述

（1）被害人孙**、王**、侯**、黄**、陈**、张**、杨**、马**、马**、王**，张**、王**、王**、刘**、李**、杨**、刑某甲、张**、韩**、时某甲、杨**、何**，王**、王**，郑**，刘**，周某己，罗某己，李*乙，焦某甲，李*丙，廖某甲，李*丁，张**，顾某甲，陈**的陈述，均称购买药品没有效果，但也没有发现对身体有副作用。

（2）被害人左*甲、任**、李**、杨**、赵**、张**、申**、卢**、程*甲，张**，张**，张**的陈述，均称服用从光伟科技购买的药品后，有不同程度的副作用。

9.光**司所设置的进销存系统的记录数据打印单据证实，2011年8月1日至2013年9月25日光**司共销售药品39种，销售金额164780990.1元。

10.情况说明，证实杨**、黄*甲自动投案等情况。

11.同伙人杨**、杨**、崔**、宋**、范**、李*对非法经营药品及在网上购药予以销售的事实。

12.被告人张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**供述其在公司经营情况与证人证言、同伙人供述一致。

上述证据，经当庭举证、质证，其证据来源清楚，收集程序合法，能证明本案事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被告人张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**违反国家规定，未取得《药品经营许可证》，违法经营药品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**犯非法经营罪名成立。但指控张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**销售假药罪名不当，应予纠正。经查，张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**到商丘**有限公司和商丘市**有限公司工作，其在公司工作期间，公司药品的进入真假均不知情，故公诉机关指控张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**构成销售假药罪，证据不足，本院不予支持。被告人张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**及其辩护人辩护意见认为其行为不应构成销售假药罪的意见，本院予以采纳。

关于辩护人辩称本案应为单位犯罪的问题，经查，在光伟生物科技公司和神州**公司成立以前，杨**和杨**即开始实施销售假药的犯罪行为，两公司成立以后二被告人并未开展其他业务，而是以公司名义继续从事非法经营和销售假药的犯罪行为。本院认为，根据最**法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》“为了进行违法犯罪活动而设立公司或公司设立后，主要进行违法犯罪活动的，按照个人犯罪而不是以单位犯罪论处”的规定，本案应为个人犯罪。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**在共同犯罪中处于从犯地位，应当减轻处罚。杨**、黄**能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻或者减轻处罚。张**、林**、魏**、吴**、曹**能如实供述自己罪行，系坦白，依法从轻处罚。

被告人张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹*甲系初犯、从犯，对其适用缓刑没有再犯罪危险，经委托当地司法局调查其七被告人，七被告人均具备社区矫正条件，宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第二十五条第一款、第五十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人张*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币150000元。

二、被告人林*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。

三、被告人杨*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。

四、被告人魏*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。

五、被告人黄*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。

六、被告人吴*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000万元。

七、被告人曹*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币100000元。

八、禁止被告人张**、林**、杨**、魏**、黄**、吴**、曹**在缓刑考验期限内从事销售药品经营及相关活动。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。

裁判日期

二〇一五年七月十日