上诉人南**务有限公司与被上诉人张**、陈**、中铁**有限公司、中铁二**程有限公司机动车交通事故责任纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南**务有限公司（以下简称南漳**务公司）与被上诉人张**、陈**、中铁**有限公司（以下简称中铁二十局）、中铁二**程有限公司（以下简称中铁**五公司）机动车交通事故责任纠纷一案，张**于2015年5月5日向民权县人民法院提起诉讼，请求陈**、中铁二十局、中铁**五公司、南漳**务公司赔偿张**医疗费等各项损失共计1000000元。该院于2015年10月26日作出（2015）民民初字第01168号民事判决，南漳**务公司对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月22日在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案。上诉人南漳**务公司之委托代理人于继*、王*与被上诉人张**之委托代理人刘*、被上诉人中铁二十局之委托代理人杨*以及被上诉人中铁**五公司之委托代理人崔**到庭参加诉讼。被上诉人陈**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年8月1日，中铁**五公司将其所属的民权特大桥120#-123#墩悬浇连续梁下部及上部结构部分工程委托南漳**务公司进行劳务施工。为明确双方的权利和义务，中铁**五公司第一桥梁工程队（甲方）与南漳**务公司（乙方）签订一份劳务施工合同。合同约定开工日期为2013年8月8日，竣工日期为2014年7月8日，总工期11个月。合同的第九条材料供应和机械设备使用第2款第1项约定，连续梁施工所需的塔吊、泵车由甲方负责提供，其余机械设备及承台、立柱施工所需的机械均由乙方自己配置等条款。合同签订后，南漳**务公司进入工地施工，陈**与证人安**同属于南漳**务公司的劳务工人，证人安**是领着劳务工人干活的，陈**与安**的工资都是由南漳**务公司发放。发生事故时，陈**在为南漳**务公司承包的劳务工地干活，工程并没有结束。

2014年9月2日7时左右，因为要转运钢筋，要用四轮车拉钢筋，工地领班负责人指派陈*能让其到修高架桥的地方，把车开过来。陈*能将车打着后，在由北向南倒车过程中，与由东向西行驶的张**驾驶的豫NXTXX号三轮摩托车发生交通事故，造成张**受伤，两车损坏，该肇事车辆没有购买交强险和商业险。该事故经民权县公安交警大队责任认定，陈*能负事故的主要责任，张**负事故的次要责任。张**受伤后，当即被送往兰**心医院重症监护救治，住院治疗2天，因张**病情危重，两次聘请专家费用5500元，支付医疗费30754.4元。2014年9月4日转入郑州**属医院住院治疗，张**经诊断为：1、多发伤颈椎外伤术后，2、截瘫，3肺部感染，呼吸衰竭，4，气管插管术后。住院治疗56天，于2014年10月30日出院，支付医疗费147876.6元，支出检查费809.40元。2014年10月31日，张**再次入住郑州**属医院康复医学科室，住院治疗27天，花医疗费21450.96元，于2014年11月27日办理出院手续。张**于2014年11月27日再次入住郑州**属医院，于2014年12月4日出院，住院治疗7天，支付医疗费4847.37元。2014年12月4日张**入住武警**医院做继续康复治疗，至2014年12月8日出院，住院治疗5天，支付医疗费68469元。2014年12月8日入住兰**儿医院，至2015年4月6日出院，住院119天，支付医疗费20525.73元。2015年4月8日再次入住兰**儿医院，2015月5月6日出院，住院28天，支付医疗费4912.84元。张**从受伤住院到2015年5月6日出院，共计住院244天，共支付医疗费305146.3元。张**住院期间购置伤残器械及纸尿裤等支出18860元，支出交通费2699元。经开封**鉴定所对张**的伤残等级进行鉴定，张**的损伤属一级伤残，支出鉴定费600元。经开封医科法医临床司法鉴定所对张**的护理依赖鉴定，张**的护理依赖程度为完全护理依赖，支出鉴定费700元。张**已收到中铁二十局第五公司垫付医疗费215000元。

原审法院另查明，张**的户口所在地为民权县双塔乡关帝庙村委，但张**从2012年6月5日至发生事故时，一直在兰考县城居住，从事生肉销售。

2014年河南省城镇人均可支配收入24391.45元／年，城镇居民人均消费性支出15726.12元／年。

一审法院认为

原审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，陈*能在南漳**务公司承包的民权特大桥悬浇连续梁工程中从事杂活工作，在其开车去拉钢筋时，在倒车过程中与张**发生交通事故，致使张**受伤，张**之伤已构成一级伤残，陈*能负事故的主要责任，张**负事故的次要责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。发生交通事故时，工地的领班安排陈*能开车去拉钢筋，是属于陈*能为南漳**务公司执行工作任务期间所发生，所以，陈*能因执行工作任务中造成张**损害，用人单位南漳**务公司应当承担赔偿责任（70%）。南漳**务公司辩称，张**不应将其列为被告，发生事故时，工程已结束，陈*能已与南漳**务公司没有任何关系辩称理由，该院不予支持。张**在该事故中，负事故的次要责任，对于损害结果的发生也有过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任，结合本案实际情况，张**对自身损失30%负责。中铁二十局与中铁**五公司是两个独立的法人单位，对于张**遭受的损失，中铁二十局没有过错，不应承担赔偿责任。关于中铁**五公司应否承担赔付责任问题，该院认为，依照《最**法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该案中铁**五公司将涉案工程的劳务部分包给南漳**务公司，依据本案查明的事实，南漳**务公司具有模板作业（贰级）、混凝土作业分包（不分等级）、钢筋作业（贰级）施工资质，并具有安全生产许可证，有效期2012年9月26日至2015年9月26日，应当认定其具备相应的施工资质和安全生产条件，故本案中，张**要求中铁**五公司承担连带赔偿责任的请求，该院不予支持。张**虽为农村户口，但在发生事故时，已在兰考县城居住多年，从事生肉销售，其经济来源主要依赖于城镇的经营收入，所以，张**请求的赔偿数额应当依照城镇居民的标准计算。依据《最**法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄，健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案张**伤残等级为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，其护理期限该院酌定为20年，护理人员为1人。张**的各项损失确认如下：1、医疗费305146.3元；2、误工费67元／天×244天＝16348元；3、护理费24391.45元／年×20年×1人＝487829元；4、住院伙食补助费80元／天×244天＝19520元；5、营养费15元／天×244天＝3660元；6、伤残赔偿金24391.45元／年×20年＝487829元；7、交通费2699元；8、伤残器械及纸尿裤等支出18860元；9、鉴定费1300元；10、精神抚慰金酌定为40000元，以上1-10项张**的损失合计1388191.3元，由南漳**务公司在交强险责任限额内承担医疗费10000元＋误工费16348元＋护理费93652元＝120000元，下余医疗费295146.3元＋伙食补助费19520元＋护理费394177元＋营养费3660元＋伤残赔偿金487829元＋交通费2699元＋伤残器械及纸尿裤等支出18860元＋鉴定费1300元＝1223191.3元，由南漳**务公司按照70%的比例予以赔偿即856233.91元，张**自行承担损失366957.39元，精神抚慰金40000元，由南漳**务公司承担。张**诉请的车辆损失费，因未向该院提交有关证据，其诉讼请求，该院不予支持。中铁**五公司公司为张**垫付的医疗费215000元，由张**返还给中铁**五公司。张**的诉讼请求1000000元，超出其诉讼请求部分，该院不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《最**法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、南漳县**有限公司于该判决生效后30日内赔偿张**医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、伤残器械费、交通费、鉴定费共计1000000元；二、张**于该判决生效后30日内返还中铁二**程有限公司垫付的医疗费215000元；三、驳回张**其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，保全费5000元，由南漳县**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人**劳务公司不服原审判决，上诉称，1南漳**务公司实际施工只包含民权特大桥121#-123#墩，120#墩由中铁**五公司直接委托包括陈**在内的其他人施工完成，在120#墩的工程施工中，中铁**五公司与陈**形成雇佣关系，陈**转运钢筋是执行中铁**五公司的工作任务。原审判决上诉人承担赔偿责任属认定事实及适用法律错误。2、张**提交的暂住证有效期是2012年7月16日至2013年7月16日，即便该证据有效，也只能证明在2012年7月16日至2013年7月16日期间，张**在兰考县城居住，自2013年7月16日至事故发生时，张**已不是一直在兰考县城居住，原审据此以城镇标准给予赔偿实属错误。3、南漳**务公司资质证书记载，混凝土、模板、钢模作业分包单项业务合同金额不超过注册资本5倍，而实际上，合同金额已超过注册资本的5倍，因此，发包人及分包人应承担赔偿责任。4、本案为机动车交通事故责任纠纷，涉案车主必须作为当事人参加诉讼，但其并未在一审程序中参加诉讼，程序违法。二审庭审中补充上诉理由：1、120#-123#部分劳务是由安**承包并且安**雇用陈**等人施工，陈**等人的工资由安**发放，涉案交通事故发生时，安**与上诉人不存在雇佣关系和劳动关系，在发生交通事故时涉案工地的工人陈**是由安**安排工作的，安**是陈**的雇主，应由安**承担赔偿责任。2、一审中的伤残鉴定程序不合法，该鉴定是单方委托，送检材料没有经过双方质证，鉴定结果错误。请求撤销原审判决，改判驳回张**对南漳**务公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立，本案应由上诉人**劳务公司与被上诉人中铁二十局承担赔偿责任。2、陈**驾驶的车辆属于上诉人所有，在建筑劳务合同中有明确约定，上诉人应当在交强险范围内承担责任，作为肇事车辆的车主，上诉人认为遗漏当事人并不存在，其本身就是车主。3、依照被上诉人张**一审中公安机关的询问笔录和送达回证，杨*属于中铁**五公司的员工，中铁**五公司应当承担赔偿责任。4、张**的暂住证期限是2012年7月16日至2013年7月16日，但张**在一审中提交了一份证明，证明是2013年7月至事故发生时在兰考县居住，本案应当按照城镇标准计算各项损失。5、上诉人**劳务公司认为鉴定程序违法，法律没有规定在起诉之前必须双方共同选定鉴定机构，除非鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资质或者提供的证据存在重大瑕疵，除此之外法律没有其他规定能够提出重新鉴定。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人中铁二十局答辩称，本案所涉及的民权特大桥120#-123#墩是由中铁**五公司分包的，中铁**五公司是独立的法人单位，本案与中铁二十局没有关系，不应该把中铁二十局列为当事人。

被上诉人中铁**五公司答辩称，原审判决认定事实清楚，合同在一审已经提交，本案中肇事司机是上诉人南漳**务公司雇员，不是中铁**五公司的雇员，陈**在事故发生时是南漳**务公司的人员，原审判决适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人陈*能未进行答辩。

本院认为

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审是否漏列必要诉讼参加人。2、原审判决对涉案法律关系、赔偿义务主体、赔偿标准的认定是否适当。

各方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩，本院予以确认。

二审中，上诉人**劳务公司提交的证据有：1、收据一份。2、郭某某证言及出庭作证。证明120#-123#墩部分工程由安**承包并实际雇佣陈**等人施工，雇员陈**等人的工资由安**发放，陈**致人损失的责任由安**承担。

被上诉人张*文质证认为，1、证人证言不能证实上诉人南漳**务公司的证明目的，不能证明安**单独承揽，恰恰证明了安**与南漳**务公司有关系。2、收据是否安**所书写不清楚，且应该由安**持有，并不能证明安**从中铁二十局第五公司承揽工程的证明目的。如果承包给没有资质的安**，上诉人南漳**务公司应当承担连带赔偿责任。

被上诉人中铁**五公司质证认为上诉人南漳**务公司提供的证据是其内部的事，不能证明与中铁**五公司有关系，安**从中铁**五公司承包工程应该与中铁**五公司签订协议。

被上诉人中铁二十局同意中铁二十局第五公司的质证意见。

被上诉人陈*能未进行质证。

被上诉人张**提供张*与中铁**五公司杨*的录音光盘及文字整理稿各一份，证明，在通话中，杨*承认车是中铁**五公司的，停车费双方各自负担各自的。

上诉人**劳务公司质证认为该证据与上诉人**劳务公司无关，不予质证。

被上诉人中铁**五公司质证认为中铁**五公司以救人为目的，由杨*去交纳的费用，杨*也没有经过公司的授权。

被上诉人中铁二十局质证认为，对录音的合法性、关联性存在质疑，并不能证明车是中铁**五公司的，杨*是负责整个区的协调工作的，出现人身损害事故之后，南漳**务公司不出面解决，毕竟是中铁**五公司分包给南漳**务公司的，出于人道才先派人解决事情的。

被上诉人陈*能未进行质证。

本院经审查认为，上诉人**劳务公司提供的安**出具的领取工程款收据的真实性无法确认，且安**在原审中出庭作证称其并没有承包上诉人**劳务公司的工程，其仅仅是挣取工资，因此，该证据不能实现上诉人**劳务公司的证明目的，本院不予采信。证人郭**的证言明显与安**原审中出庭证言相互矛盾，本院不予采信。被上诉人张**提交的录音资料不能直接证明涉案车辆的所有权人，不能实现被上诉人张**的证明目的，本院不予采纳。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，上诉人**劳务公司与中铁**五公司第一桥梁工程队签订劳务施工合同，由上诉人**劳务公司承包民权特大桥120#-123#墩悬浇连续下部及上部结构部分工程的事实清楚，上诉人**劳务公司上诉称其实际施工只包括民权特大桥121#-123#墩，120#墩是由中铁**五公司直接委托陈**等人施工，该墩的施工中，中铁**五公司与陈**之间形成雇佣关系，该理由明显与其在二审庭审中当庭陈述的陈**受雇与安**自相矛盾，且该两种观点均无有效证据予以证明，亦与其在原审中申请出庭作证的安**的证言不符，因此，上诉人**劳务公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

根据上诉人**劳务公司与被上诉人中铁**五公司第一桥梁工程队签订的劳务施工合同约定，除连续梁施工所需的塔吊、泵车由中铁**五公司第一桥梁工程队提供外，其余机械设备及承台、立柱施工所需的机械均由上诉人**劳务公司自己配置，且上诉人**劳务公司作为涉案工程的劳务施工承包人亦未提供证据证明涉案肇事无号牌四轮车并非其自行配备。因此，上诉人**劳务公司主张其不是涉案肇事无号牌四轮车的所有权人，原审漏列该车车主为当事人的理由明显缺乏事实依据，本院不予支持。

关于被上诉人张**的赔偿标准的问题。张**的户口性质虽然系农业家庭户口，且其在原审中提供的暂住证已于2013年7月16日有效期满，但根据兰考县公安局城关镇派出所及相关居民委员会共同出具的居住证明以及房屋租赁合同能够证明张**在兰考县城关镇生活居住连续满一年以上，且能够与其提供的多份动物检疫合格证明相互印证。因此，原审认定张**经常居住地为城镇，且主要收入来源于城镇的证据充分，原审按照城镇居民标准计算其相关损失符合最高人民法院（2005）民一他字第25号复函的规定。因此，上诉人南漳县弘德发劳务公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

关于被上诉人张**的伤残等级以及护理依赖鉴定的问题。虽然该两份鉴定均系被上诉人张**在提起本案诉讼之前分别由河南**事务所以及兰考县城关乡法律服务所委托作出，但鉴定机构及其鉴定人员均具备相应的鉴定资质及执业资格，其依据张**的住院病历等作出的鉴定意见，依据充分，内容客观真实，且原审中上诉人南漳**务公司对该两份司法鉴定意见书的真实性无异议，二审中其亦未提供相反证据予以推翻，因此，上诉人南漳**务公司主张该司法鉴定意见错误的理由明显不能成立，本院不予支持。

关于施工资质的问题。上诉人**劳务公司资质证书记载其具备混凝土作业分包（不分等级）、模板作业分包二级、钢筋作业分包二级，单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍仅仅是对其在承揽业务过程中履约能力的管理性规定，而并非证明其不具备相应的作业资质。因此，上诉人**劳务公司主张涉案合同金额已超过其注册资本的5倍，应由发包人、分包人承担责任的理由明显缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。上诉人南漳**务公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人南**务有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月八日