上诉人江*来与被上诉人蒋恩修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人江*来因与被上诉人蒋**合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2015）光民初字第00217号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江*来及其委托代理人冯*，被上诉人蒋**及其委托代理人张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2013年春，被告（反诉原告）蒋**将位于光山县孙铁铺镇蒋楼村312国道旁的三层自建房屋以包工不包料形式承包给原告（反诉被告）江*来承建。双方签订了《建房协议》，协议内容为：“甲方：蒋**，乙方：江*来，1、甲方自愿将自属住房一套交由乙方承建；2、乙方自愿以每平方米贰佰元整为甲方建构此房（不包括贴地砖）；3、付款方式：铸地基完成甲方付给乙方造房总价的百分之二十，第一层楼结面后甲方付给乙方造房总价的百分之三十，第二层楼面结面后甲方付给乙方造房总价的百分之三十，全面实施完工后甲方将剩余款项全部付清。结算时按甲乙双方建筑认可的实际面积计算（每层楼面累计）；4、乙方必须按甲方现有建筑先决条件保证工程质量和甲方设计意图的准确实施；5、乙方在建筑施工过程中所有安全责任均由乙方付全责，甲方概不承担。”该房屋建成后，经结算，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款17800元。被告以第三层房屋屋面漏水为由拒付该笔工程款，引起纠纷。2015年5月7日由被告（反诉原告）蒋**申请，经光**民法院委托，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第83号司法鉴定意见书，分析意见2、屋面板局部不规则裂缝，与浇筑振捣不均匀及养护不到位造成混泥土凝固收缩不一致有关。处理不当会导致渗洇。鉴定意见为：1、施工不慎导致屋面板裂缝、局部混凝土不密实及屋面排水坡度小是屋面渗洇的直接原因。影响使用功能及屋面耐久性。2、墙体裂缝尚不显著影响使用功能，但影响其整体性和观感。花鉴定费8000元。2015年6月17日由被告（反诉原告）蒋**申请，经光**民法院委托，信阳市三维资产评估事务所作出三维评估所（2015）评鉴字第059号司法鉴定意见书，鉴定意见为光山县孙铁铺镇蒋楼村三组的房屋损失价值评估值：3.56万元。花鉴定费3000元。另查明，该房屋第三层楼面是由被告（反诉原告）蒋**负责养护的。

一审法院认为

原审认为，根据2004年12月6日**设部制定的《**设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定意见》第三条第三项的规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建房两层（含两层）以下住宅。即农民自建房两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质，三层（含三层）以上则是需要建筑资质，受《建筑法》调整。本案中被告（反诉原告）蒋**明知原告（反诉被告）江*来无建筑资质而将自建三层住房交由其承建，出现质量问题，具有一定的过错，应当承担一定的责任。原告（反诉被告）江*来未取得建筑资质而承建三层住房，出现质量问题亦有一定的过错，亦应承担一定的责任。关于驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第83号司法鉴定意见书，原告（反诉被告）江*来对于该鉴定书的鉴定意见未申请重新鉴定，也未提供相应证据证明鉴定意见有错误，故本院对此鉴定意见予以采信。根据该份司法鉴定意见书，本案中房屋漏水的原因是由于施工不慎导致屋面板裂缝、局部混凝土不密实及屋面排水坡度小、养护不当。由此可见，作为施工方的原告（反诉被告）江*来施工不慎应当对房屋的质量问题承担部分责任。屋面坡度是根据双方建房协议内容按被告（反诉原告）蒋**的设计要求施工的，且养护工作也是由被告（反诉原告）蒋**来完成的，故被告（反诉原告）蒋**对房屋出现质量问题也应当承担部分责任。综上，结合本案案情，双方对房屋造成的损失各应承担50%的责任。关于信阳市三维资产评估事务所作出三维评估所（2015）评鉴字第059号司法鉴定意见书，原告方虽提出异议，但未提供证据证明其不合理之处，也未申请重新鉴定，且有鉴定人出庭接受询问并作出合理解释，对该份司法鉴定意见书，本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）蒋**于本判决生效之日起二十日内支付原告（反诉被告）江*来工程款17800元。二、原告（反诉被告）江*来于本判决生效之日起二十日内赔偿被告（反诉原告）蒋**房屋损失17800元（35600元×50%）。三、鉴定费11000元，由原告（反诉被告）江*来承担5500元，被告（反诉原告）蒋**承担5500元。四、上述三项折抵，原告（反诉被告）江*来还应赔偿被告（反诉原告）蒋**房屋损失5500元，并于本判决生效之日起二十日内付清。五、驳回双方其他请求。本案本诉受理费300元，原告（反诉被告）江*来承担150元，被告（反诉原告）蒋**承担150元。反诉费980元，原告（反诉被告）江*来承担490元，被告（反诉原告）蒋**承担490元。

上诉人诉称

上诉人江**不服原审判决向本院提起上诉称：一、江**虽然没有取得建造三层楼房的建筑施工资质，但是我为蒋**施工的房屋建筑质量合格，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，蒋**应当按照《建房协议》的约定支付我工程款。付工程款条件是工程质量合格，鉴定意见书没有认定房屋质量不合格。二、我为蒋**施工建造的住房质量合格，符合国家标准的规定，我不应该承担赔偿责任。一审判决隐瞒了重要事实，故意偏袒蒋**。①驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第83号《司法鉴定意见书》证明：被上诉人蒋**的屋面板局部不规则裂缝，最大缝宽＜0.20㎜。裂缝宽度未超过《混凝土结构设计规范》GB50010-2010第3.4.5条“在二a类环境下，混凝土结构件最大裂缝宽度限值0.2㎜”的规定。一审故意隐瞒了这个重要的事实。②驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第83号《司法鉴定意见书》还证明：被上诉人蒋**房屋墙体裂缝属非受力温度缝，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999第5.4.3条，使用性等级评为bs级（注：正常使用性等级分as、bs、cs三级）。一审故意隐瞒了这个重要事实。既然屋面板局部不规则裂缝宽度在国家标准允许的范围之内；墙体裂缝属非受力温度缝，而且使用性等级评为bs级，属于正常使用性等级。那么我施工建造的房屋质量是符合国家标准规定的，是合格的。我不应当赔偿蒋**房屋损失。三、蒋**的房屋屋面板有不规则的裂缝，是不可抗拒的自然规律，国家标准也没有要求混泥土浇板不产生裂缝，混泥土整浇板本来就容易产生裂缝。由于不可抗拒的规律的原因产生的裂缝责任怎么能要求施工人承担赔偿责任呢。至于蒋**屋面渗水，是由于他没有作防水处理造成的，也与蒋**设计的屋面坡度不够3%有关，应当由蒋**自行采取补救措施。四、墙体裂缝使用性等级评为bs级，属于正常的使用性等级。上诉人还要特别提请二审关注：这些墙体裂缝属于非受力温度缝，不是由于施工的原因，而是由于温度变化引起的。温度变化较大的原因是由于二、三层顶面未设置隔热、保温层，这属于蒋**设计的责任。五、江**在给蒋**的房屋施工打整浇混凝土屋面板的时候，先用振动棒把混凝土振动一遍，又用平板振动器振动了尽到了审慎施工的责任。六、三层楼梯间西墙北上部渗洇，是由于其邻居房屋的景响造成的。因为蒋**楼梯间的西墙与其邻居的墙紧挨着，也无法勾缝，因此不属于江**的责任，而是蒋**设计的责任。七、蒋**的房屋没有进行局部拆除重建，蒋**也没有自行维修，蒋**反诉的所谓3.56万元损失是不存在的，是凭空捏造的。八、信阳市三维资产评估事务所（普通合伙）出具的司法鉴定意见书是鉴定人利用所谓定额软件闭门造车、凭空捏造。该意见书记载，本次评估鉴定受托日期：2015年06月17日。本次评估鉴定日期：2015年06月17日、而鉴定书落款时间是2015年10月20日，这么简单一个鉴定竟然前后历时4个多月。因此该司法鉴定意见书不应该采信。该鉴定意见书还存在如下问题：①鉴定书使用的处理方法：“1、将第三层房屋水泥砂浆粉刷铲除并进行重新粉刷”。这样做没有事实和法律依据。天工鉴定所的鉴定意见书没有要求铲除后再重新粉刷。这样属于扩大损失，不应该由江**分担。②鉴定书使用的处理方法：“2、对楼顶屋面找坡并重新做SBS防水”。这样做没有事实和法律依据。驻马**鉴所的鉴定意见书上没有要求再找坡并重新做SBS防水。而且，找坡与重新做SBS防水也相互重复，找坡了之后也不需要再作SBS防水。没有找坡是房主蒋**设计的原因，不属于上诉人江**施工的原因。③《计算评估明细表》内容模糊不清，没有具体的使用建筑材料名称、品种、数量、单价内容，也没有使用人工数量、天数的具体内容，属于胡编乱造的，且相互重复。且该表还不符合农村建筑行业的实际情况。蒋**不是依据国家定额标准将其房屋建造工程发包给江**的，那就不能要求按照国家定额标准计算其所谓的损失。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决主文的第二项、第三项、第四项；二、改判上诉人江**不赔偿被上诉人蒋**房屋损失17800元，驳回蒋**的全部反诉请求；三、改判上诉人江**不承担5500元鉴定费，鉴定费全部由被上诉人蒋**承担；四、本案一审和二审的诉讼费全部由被上诉人蒋**承担。

被上诉人辩称

被上诉人蒋**答辩称：一、江*来承建房屋存在质量问题是客观存在的事实。二、由于江*来施工方面的原因给答辩人造成的损失是客观存在的事实。三、一审判决责任比例分担问题，江*来承担50%的责任已经明显的偏袒了上诉人，答辩人认为，江*来应该承担主要责任，但考虑诉累，没有提起上诉。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明认定的事实与一审查明认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为，双方当事人对上诉人江*来为被上诉人蒋*修建房并已完工的事实无异议。本案涉诉房屋屋面存在质量问题有驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所鉴定意见佐证，屋面损失情况有信阳市三维资产评估事务所司法鉴定意见佐证。上诉人江*来对上述鉴定意见提出质疑，但未提出重新鉴定的申请，亦未提出相应的证据对质疑加以证明。上述两份司法鉴定意见均为一审法院委托鉴定，程序合法，鉴定内容客观实际，一审予以采纳并无不当，本院予以认可。其他上诉理由无事实证据支持，不予采信。综上，原审认定事实清楚，证据充分，判决无误，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费382.5元，由上诉人江*来承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月七日