原告杨宇宙与被告济源市**民委员会承揽合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告杨宇宙与被告济源市**民委员会承揽合同纠纷一案，本院于2013年11月29日立案受理。后将起诉状副本、应诉通知书、举证须知、开庭传票、诉讼风险提醒书送达被告。2014年2月25日、3月27日，依法由审判员鲍**适用简易程序，公开开庭进行了审理。2015年1月14日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨**、被告的法定代表人陈*及委托代理人孙**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2012年4月，被告将修97米长的水渠工程和750米长土路的修复工程承包给其施工。双方口头约定，水渠的价格为每米230元，规格为水泥渠、高50厘米，厚15厘米；修路每米13元。工程完工付款。两项工程共计32060元。工程完工后，被告已投入使用，其多次找被告催要工程款，被告未付，现请求依法判令：1、被告支付修水渠款及修路款32583.06元及利息（按月息11.5‰自2012年5月1日起计算至判决之日止）；2、被告支付违约金5000元。

被告辩称

被告辩称：其与原告不存在承揽合同关系，无付款义务；不存在合同关系，其也不应支付违约金，且双方无违约金数额的约定，原告主张的利息损失与其无关，且利息损失属于无法预见的损失，不属于赔偿范围。

原告提供的证据有：

1、证人杨**当庭证言，内容为：2012年3、4月，其负责打水渠、制模板，在柏坪修水渠八、九十米，听原告说修水渠的价格是230元／米，修的土路八、九百米，干活期间听说修路是13.1元／米。水渠高大约50-70厘米，用挖机挖的，修路是为了拉料用的。干活的人一共十一、二人，有时多、有时少，工地监工的人不知叫什么名字，只知道是柏坪村派来的，原告天天在工地，负责计工。有五、六人制模板，扶振动棒一人，拉料的两人，三、四个人装料，倒灰的一人，开装载机一人。

2、证人崔**当庭证言，内容为：2012年4月，其跟原告在工地上干活，当时其是小工，什么活都干，水渠修八、九十米，当时还修路了，修路的价格听说是十三、四每米。

3、证人胡**当庭证言，内容为：2012年4月，其开挖机修路，挖渠堆好多土，当时在那平路，路原来是大坑，垫垫、平平、压压。土什么时间用完，什么时间结束，干了四、五天，工钱欠几千元没结。修路时水渠已修好了，其没有参与修水渠。

被告对原告提供的证人证言提出异议，杨**、崔**只记得修水渠和修路的单价，但对如何获得价格的来源记不清了，二人对施工的天数以及在现场几个人施工、如何分工均以时间长为由阐述不清楚，且二人和原告系同村，有利害关系。胡**陈述其开挖机的目的是将修水渠的土填满到道路上，只是清理施工现场，和修路有本质不同，并且与原告之间有债权债务关系，无其他证据相印证，不能作为认定事实的证据。

被告提供如下证据：证人聂平定当庭证言，内容为：当时其在村里任支书，其和原告协商过修水渠，大概不到100米，是移民局的工程，原来的老板修水渠时剩下的料，协商时代哈吗（音）在场，其给王**说过此事，王**给原告说过这事，王**不在现场，他是中间人。水渠的价格为七、八千元，不足一百米按100米算，协商一个总价。没有让原告修路。

原告对被告提供的证据认为证人陈述不属实，证人原来说活不是原告干的，现在又说有质量问题，前后矛盾。

根据原告申请，本院委托河南德普**有限责任公司对水渠和田间路进行造价鉴定，2014年6月21日，该鉴定机构作出鉴定意见，柏坪村水渠和田间路工程竣工结算造价鉴定结果为32583.06元。

原告对该鉴定意见无异议，被告认为存在以下问题：1、根据鉴定要求，所有的鉴定都应该有鉴定基准日，确定工程的结算节点，该结论上只是一个区间，鉴定时间是2014年5月20日左右；2、第三页第八项说明事项，本次鉴定造价意见主要依据施工图纸以及三方现场勘查记录，但是没有见到施工图纸，实际施工也不存在施工图纸；在附件第二项说明部分又提到四方现场勘查记录，鉴定依据混乱；3、田间道路不是原告施工，鉴定却将水渠和田**一起鉴定；4对所附的建设工程书的表格有意见，（1）里面含有安全文明施工费，鉴定价格是939.39元，根据建设工程安全防护文明施工措施费用及使用管理规范第二条，该项费用没有发生，应予以扣除；（2）工程费用汇总表中的间接费用4776.18元与本案事实不符，应当扣除；（3）工程费用汇总表中税金10945.89元，是向国家缴纳的税费，在本案中没有发生，应当扣除；（4）工程费用汇总表中差价调整费用7991.49元，根据河南省工程量综合单价的相关规定，相应的调整，双方应当有相应的合同约定，否则不应当调价，鉴定参考价格应当是2014年5-6月间的价格，这种调差不合理；（5）工程费用汇总表的利润中的技术措施项目利润，主要是采取相应的措施后产生的，本案中原告没有采取相应的措施，不应当计算；（6）建设工程结算表中第九项平整场地没有讲清楚是修渠的场地还是道路的场地，如果计算道路的话，应当扣除。后被告提出书面异议一份，2015年3月10日，该鉴定机构作出回复，一、鉴定时点为鉴定起始时间至终止时间，与工程造价无关。与工程造价相关的施工时间已体现在鉴定意见内。二、田间道路系经济源市人民法院委托并勘查测量。三、鉴定依据为委托书和四方现场勘查记录，其中的济源市**民委员会缺席视为认同勘查结果。四、关于施工方是否为无资质的个人，与本工程造价无关。结果不变。

对该回复，原告无异议，被告提出以下异议，一、该回复不符合证据形式要件，缺乏鉴定人员的签字，不能作为证据使用。二、回复内容不符合法律规定。1未答复确定的鉴定基准日为何时，而鉴定基准日涉及工程的造价数额。2、水渠和田间道路的造价能够分别鉴定，但却不予分开，不利于本案纠纷工程款数额的认定。3、鉴定依据存在矛盾之处，仍未明确原因。鉴定书第八项“需要说明事项”（P3）第一小项载明“本次鉴定造价意见主要依据施工图纸及三方现场勘查记录……”，但鉴定书中没有施工图纸，且在附件“说明”部分第二项载明“工程量依据四方现场勘查记录计算”，前后不一致。4、无资质的个人进行施工，未按国家规定依法发生的费用应当扣除，回复称与施工方的资质无关，既与法律规定不符，又不符合本案的实际情况。（1）组织措施项目费（安全文明措施费）939.39元，按照《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第2条的规定，未实际发生，应当扣除。（2）调差费7991.49元，因原、被告未对调差作出约定，该调差缺乏依据，不应当计算。（3）间接费4776.18元，因企业管理费、工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险等费用，原告并未支出，应当扣除。（4）技术措施项目利润，因原告未实施技术措施，该项利润应当扣除。（5）税金1094.85元，因原告并未实际缴税，该税金应当扣除。（6）“建筑工程结算表”中第9项，平整场地100平方米，属于田间道路平整部分，应当扣除。

本院对王**所作的询问笔录一份，王**称：其以林州建总建**限公司的名义承包移民局的工程，大概有1000多米，验收时有资料，以资料为准。其承包的活都是杨宇宙施工的，杨宇宙干完其的活开始干村里的活，这是杨宇宙与被告之间的事，其干完活剩了水泥和沙，村里叫杨宇宙修下面一段水渠，大概90余米，具体价格是杨宇宙和被告协商的，其不清楚。除了修水渠杨宇宙是否干有其他活，其不清楚，活干完就走了。

原告对王**的陈*认为用的料是其的，被告对该笔录无异议，该陈*与聂平定的证言相互印证，材料系移民局工程剩下的材料，价格由原告和其协商。

经过庭审举证、质证，本院认证如下：原告提供证人杨**、崔**、胡**的证言，可以证明修渠和修路系原告施工，可以证明本案事实，本院予以认定。被告提供的聂平定的证言，对水渠的价格系单方陈述，无其他证据相印证，本院不予认定。

河南德普**有限责任公司作出的鉴定意见及所作的回复，被告虽提出异议，但未提供相反证据予以推翻，对该鉴定结论及所作的回复，本院予以认定。

本院对王**的询问笔录，王**的陈述可以证明本案事实，本院予以认定。

根据原、被告陈述、举证及诉辩意见，本院确认案件事实如下：2012年4月，原告为被告修水渠和田间道路，水渠为现浇混凝土结构，总长度为91.8米，渠宽800毫米，渠高510毫米，与田间道路交汇处设现浇钢筋混凝土盖板涵一座。田间路为原有土路清理整平，2.9米宽道路总长度为252.1米，2米宽道路总长度为665米。施工完毕后，双方未结算工程量，被告也未支付原告工程款。关于工程的造价计算，原告称水渠是每米230元，道路为每米13元，被告对此不予认可，根据原告申请，本院委托河南德普**有限责任公司对水渠和田间路进行造价鉴定，2014年6月21日，该鉴定机构作出鉴定意见，柏坪村水渠和田间路工程竣工结算造价鉴定结果为32583.06元。原告支出鉴定费4000元。

本院认为

本院认为，原告为被告修水渠和田间道路，双方系承揽合同关系。原告将水渠和田间道路施工完毕后，被告应按约定期限支付报酬。关于工程的价款，双方陈述虽不一致，但经鉴定，结果为32583.06元，原告要求被告给付该款，理由正当，本院予以支持。原告主张的利息及违约金，由于未提供相应证据证明双方有明确的约定，上述请求本院不予支持。被告辩称其与原告不存在承揽关系，提供的证据不能证明其主张，该抗辩理由本院不予采纳。被告提起反诉，要求原告就所修建的水渠进行维修，直至能正常使用，但未在指定期限内缴纳反诉费，本案中不予涉及，其可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：

裁判结果

被告济源市**民委员会在本判决生效后十日内给付原告杨宇宙32583.06元。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费765元，鉴定费4000元，由被告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月八日