上诉人刘*与被上诉人梅**提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉人梅**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2014）光民初字第00338号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘*及其委托代理人程*、被上诉人梅**及其委托代理人彭*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，原告于2013年3月份开始受雇于被告从事建筑支模，口头约定工资按日计算，每日150元，中餐由被告负责，原告只提供劳务活动，支模设备全部由被告提供。2013年11月12日下午3时许，原告和吴**、刘**三人（均受雇于被告）在某某店某某街道向自明承建的建筑工地搭建三楼支模，在施工过程中，由于原告踩空一侧墙体，其从三楼摔到二楼楼梯平台致伤，被告当即拨打120救护车将原告送到罗**心医院急救。由于伤情严重，当日转入信**科医院，经诊断：左股骨颈骨折；左足第三跖骨骨折；右踝开放伤。原告在该医院住院治疗8天共花医疗费30251.20元（含门诊费163元及购血浆费用1040元）。同年11月20日又转入光**民医院住院治疗8天，花医疗费2123.88元。信阳紫弦法医临床司法鉴定所于2014年3月17日接受本院委托对原告的伤残等级、误工、护理及营养时限进行法医学鉴定，并于2014年3月20日出具信紫弦司鉴所（2014）临鉴字第XX号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人梅**的伤残等级应鉴定为七级、误工损失日应评定为270日、护理时限可考虑为120日、营养时限可考虑为90日。花鉴定费1300元，鉴定前检查费300元。涉案事故发生后，被告先后垫付医疗费25000元。由于原、被告就赔偿事宜协商无果，原告遂诉讼来院，要求判决如其诉请。另查明，原告系农业户口，耕种有田地，农闲时有时受雇于被告从事建筑支模，不是固定的施工团队。还查明，原告因涉案事故受伤后，被告当即拨打120救护车将原告送到光山县罗陈乡卫生院垫付的抢救费用、交通费及被告将原告送往信**医院垫付的交通费，不在原告主张的医疗费、交通费之内。庭审过程中，被告申请对原告的伤残等级、误工时间、出院后是否需要专人护理、营养时限进行重新鉴定，2014年5月28日，被告书面申请撤回重新鉴定申请。

一审法院认为

原审认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害抚慰。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告等人受被告雇佣，双方之间形成了劳务关系。在原告从事支模过程中，被告对原告没有提供进行支模施工的安全条件，导致原告受伤，具有明显的过错。原告作为完全民事行为能力人，具有支模经验，但在支模过程中没有尽到安全注意义务，对其受伤亦有一定过错。综合本案具体情况，对原告的损害责任，以被告承担70%，原告承担30%为宜。庭审前，被告以其承包支模工程的楼体主体工程的承建商向**所建的墙体有质量问题，导致原告踩蹋墙体从三楼掉到二楼平台受伤，申请追加向**为本案第三人，因被告没有提供相关质量检验部门确认的证据，且原告只认可其与被告之间的劳务关系，不向向**主张权利，故本院对被告申请追加向**为本案第三人的请求予以驳回。庭审中，被告辩称因胡**将八间三层房屋的整体工程发包给向**，向**没有建筑施工资质，并且其在砌墙体的施工中疏于管理，使墙体存在严重质量问题，原告在支模时踩蹋墙体上的砖头，从三楼摔到二楼的楼梯平台上致伤，该事故属于重大劳动安全生产事故，因此，胡**作为工程的建设方将工程发包给没有建筑资质的向**，造成原告的损害应由胡**和向**承担赔偿责任，但被告没有提供证据予以证明，故本院亦不予以支持。原告应获赔偿的范围包括：1、医疗费32375.08元；2、误工费18090元（24457元／年÷365天×270天（鉴定天数）］；3、护理费9547.20元（29041元／年÷365天×120天（鉴定天数）］；4、住院伙食补助费480元（16天×30元／天）；5、营养费1800元［90天（鉴定天数）×20元／天］；6、残疾赔偿金67802.72元（8475.XX元／年×20年×40%）；7、交通费，鉴于原告伤情，原告于2013年11月20日从信**医院转院到光**民医院租用光山县罗陈乡卫生院救护车及作鉴定等发生的交通费560元可信，应予支持；8、精神抚慰金20000元；9、辅助器具费：鉴于原告的伤情，其购买拐杖及坐便椅200元应予支持；10、复印费6元，原告认可，予以支持；11、法医鉴定费1600元（含鉴定前检查费300元）。以上原告的各项损失共计152461元，被告刘*承担152461元的70%，即106722.70元，原告自行承担30%，即45738.30元。为维护公民的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告刘*赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、辅助器具费、复印费、法医鉴定费共计106722.70元，扣除被告已垫付的25000元，余款81722.70元于本判决生效后十日内一次性付齐；二、驳回原告过高部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3056元，由原告承担56元，被告承担3000元。

上诉人诉称

上诉人刘*不服原审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决遗漏庭审中已经查明的重要案件事实。一审已查明，工程总承包人向自*三楼墙体施工不当，导致被上诉人在支模时踩踏了三楼墙体上的脚手架墙孔，造成被上诉人从三楼墙上摔到二楼楼梯平台上受伤，上诉人亦提供相应的照片，但一审故意遗漏这些造成被上诉人受伤的重要事实。2、一审判决没有依法通知建筑工程的总承包人向自*参加诉讼是错误的，属于程序严重违法。向自*不具备建筑工程资质，墙体施工不当，上诉人书面申请追加其参加诉讼，一审却口头驳回，属于程序严重违法。3、一审判决对被上诉人的误工时间、护理时间、营养费标准、精神抚慰金等赔偿费用及过错责任比例计算、划分错误。综上，请求二审法院依法撤销（2014）光民初字第00338号民事判决，改判由建筑工程总承包人向自*对被上诉人的损伤承担赔偿责任或发回重审，一、二审诉讼费由上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人梅**答辩称：1、一审认定本案侵权责任主体是上诉人刘*完全正确。梅**受雇于刘*从事建筑支模工作，双方形成了个人劳务法律关系，根据《侵权责任法》第35条规定及《人身损害赔偿解释》第11条规定，梅**在提供劳务过程中受伤，选择雇主刘*为侵权责任主体符合法律规定，一审认定正确。2、一审没有通知建筑工程总承包人向自*参加本案诉讼是基于答辩人一审选择侵权主体，并依法口头驳回上诉人一审追加书面申请，审判程序合法。3、一审计算上诉人赔偿范围、标准及过错责任比例划分完全正确。综上，一审认定事实正确，审判程序合法，判决结果公平、公正，请予以维持。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审是否遗漏案件重要事实；2、是否遗漏应当参加诉讼当事人；3、一审各项费用计算是否适当。

二审诉讼期间双方当事人均认可所建楼层高度为两层半；对被上诉人身体损伤原因陈述也基本一致，即被上诉人在支模时踩踏了墙体上的脚手架墙孔，造成被上诉人从墙上摔到二楼楼梯平台上受伤。

二审查明认定的事实与一审查明认定的事实基本一致。

本院认为，被上诉人梅**受雇于上诉人刘*从事建筑支模，在施工过程中遭受人身损害的事实双方均无异议，上诉人对被上诉人因人身损害所造成的损失应当承担赔偿责任。该案上诉人以自己的设备、技术、劳力完成主要工作，依据当地农村建房实际情况及楼房高度，上诉人刘*与工程总承包人向自明之间不属于建筑承包合同关系，应属于承揽合同关系。根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，故本案承揽人刘*对梅**的损害应承担赔偿责任，定作人对定作、选任、指示有过失的情况下才应承担相应的责任。鉴于本案一审未将定作人向自明列为被告，上诉人刘*可在一审划定的责任范围内先行赔偿。至于上诉人称各项费用计算问题，经本院核实除误工费计算不当外其他各项费用均无不当。误工费依法应计算至定残前一日，实际误工时间应为128天，误工费应为8576.7元（24457元／年÷365天×128天），被上诉人各项损失合计为142947.7元，上诉人刘*承担142947.7元的70%，即100063.39元，被上诉人自行承担30%，即42884.31元，其他费用一审计算适当。综上，上诉人刘*除误工费外其他上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省光山县人民法院（2014）光民初字第00338号民事判决主文第二项；

二、改判上述判决主文第一项为：上诉人刘*赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、辅助器具费、复印费、法医鉴定费共计100063.39元，扣除上诉人已垫付的25000元，余款75063.39元于本判决生效后十日内一次性付齐。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费不变，二审案件受理费3056元，由上诉人承担2800元，被上诉人承担256元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十七日