上诉人聂**与被上诉人谢*建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人聂**与被上诉人谢*建设工程合同纠纷一案，谢*于2013年6月5日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令聂**给付其工程款19640元。聂**不服济源市人民法院（2013）济民一初字第1226号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月14日受理该案后，依法组成合议庭于2013年11月4日公开开庭审理了此案，上诉人聂**的委托代理人杨**、被上诉人谢*及其委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年聂**从河南红**有限公司分包了部分工程，经聂**的工地负责人李某某介绍，聂**将搭拆架的劳务分包给谢*，谢*与聂**于2012年6月18日签订了施工协议，协议约定：“承包范围：外架搭及拆设除；承包单价：按实际建筑面积计算劳务费，每平方米9元结算付款，17000㎡（‘17000㎡’为手写）。”合同签订后，谢*开始施工，谢*实际搭架14319.5平方米，每平方米6元、拆架7159.75平方米，每平方米3元。谢*另给聂**搭设安全通道2个，每个500元、外围墙防护工资800元、卸料平台16次，每次200元、室内防护10640平方米，每平方米1元，以上共计劳务费为123036.25元，聂**支付谢*劳务费113000元，剩余劳务费10036.25元未付。

一审法院认为

原审法院认为：谢*与聂**签订的施工协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效协议，予以认定。合同签订后谢*为聂**提供的劳务费总计为123036.25元，扣除聂**已支付谢*的113000元，剩余10036.25元劳务费未付，现谢*要求聂**支付该剩余劳务费，理由正当，予以支持。聂**辩称谢*所提供的搭架费用为每平方米5元，拆架费用为每方米4元，且搭拆架包括安全通道、安全防护全部在内，卸料平台8次，每次200元。谢*对此不予认可，且与证人李某某的证言不符，因李某某既是谢*与聂**的介绍人，又是聂**工地负责人，其证言具有客观真实性，聂**亦未提供其它有效证据证明其主张，故聂**该辩称理由不能成立。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：聂**于判决生效后十日内给付谢*劳务费10036.25元。如未按本判决确定期限履行，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的利息。案件受理费291元，减半收取为145.5元，由聂**负担。

上诉人诉称

聂**上诉称：一、一审法院认为“李*某系聂**工地负责人”系认定事实错误。对李*某的身份，其只认可系其现场技术员，只负责技术，且李*某当庭也证明其与赵**是其工地技术员，并没有证明是工地负责人，且李*某在谢*提供的结算单上签字只是起到证明人作用，并不是以工地负责人身份。一审在谢*没有提供相关证据相互印证李*某系其工地负责人的情况下，仅凭主观臆断认定李*某系工地负责人是错误的事实认定。二、一审认定的工程量也是错误的。1、李*某当庭作证明确陈述，谢*出具的有其签字的结算单，丈量时其不在现场，听工人说，认为情况属实，所以在谢*起草好的结算单上签字，其签字行为属于证明人作用，不是工地负责人的身份。一审法院将谢*自己写的结算单在没有聂**签字确认的情况下，仅凭与谢*私交甚好的证人李*某含糊不清的证言，在没有其他证据印证的情况下就认定谢*搭架每平方米6元、拆架每平方米3元，安全通道、外围墙防护、室内防护另计算，并认定卸料平台16次，明显系枉法认定事实。根据双方口头合同约定（谢*提供的施工协议除第二页意外事故医疗费承担不同外，其余条款与双方之间的约定基本一致），外架搭、拆每平方米9元，合同并没有约定单独的搭架与拆架单价，一审认定每平方米搭架6元、拆架3元明显没有事实依据。2、谢*违反合同约定未将全部外架拆除是严重违约行为，在谢*未全部履行合同的情况下，对谢*承包的工程计价问题双方产生分歧，在谢*不认可聂**主张的拆除单价的情况下，法庭就应当要求谢*申请司法鉴定，一审的认定明显违背谁主张谁举证的证据规则。3、一审不支持聂**抗辩搭拆架包括安全通道和安全防护是严重错误的。双方约定的合同内容是：外搭架及拆除，承包单价按照实际建筑面积计算。安全通道和室内防护都属于外架的搭设和拆除范围，谢*认为合同没有约定该部分，聂**应当支付该费用，一审法院在谢*没有举证证明双方合同变更的情况下支持谢*此请求是违法的。4、聂**只认可谢*搭设的8次卸料平台，谢*认为其搭设了16次，谢*应当举证，在没有现场证据及业主证明的情况下，一审认定搭设16次是违法的。三、一审超越诉讼请求判决是违法的。谢*起诉要求给付工程款，一审却违背该请求，判决给付劳务费，明显逾越了法律规定。四、一审判决聂**承担诉讼费不合法。谢*的诉讼请求是19640元，一审支持10036.25元，法院应根据一审认定聂**败诉部分让其承担诉讼费，却让其承担全部诉讼费用，明显不当。综上，请求二审撤销原判，改判驳回谢*的诉讼请求。

被上诉人辩称

谢*辩称：一、李**的身份问题。1、在一审中李**本人出庭证实其是工地负责人。2、证人潘某某出庭作证李**是工地负责人。3、一审中聂**也陈述李**是工地负责人，且聂**承认李**的工资是其开的。综上，李**系上诉人工地负责人。二、工程量问题，工程是李**介绍的，施工合同是李**草拟的，然后双方签订了合同，李**证实了工程量是搭架6元／㎡，拆架3元／㎡，还证实安全通道不在搭拆架范围，每个500元，卸料平台16次，每次200元，外墙防护800元，且一审中李**本人说的不光是室内防护1064㎡，1元／㎡，最后一次杂工工资3000元，聂**也承认是去市政府要钱的事情，而一审没有认定杂工工资。另外，证人潘某某的证言也证实了工程量。三、双方口头约定问题，聂**上诉称有口头约定，事实上双方签订了施工协议，一审中谢*已作为证据提交。谢*工作中手指砸断在一审还起诉有一个案件，而聂**上诉状上称口头约定部分是除括号内容以外，目的是不承担医药费，这个合同就是双方签订的合同。四、聂**称其没有全部履行合同不属实，工程结束后，谢*手指出事后，聂**又找人把工程干了，没有通知谢*，谢*起诉时已把这部分去掉了。合同签字问题上，聂**反复辨认但既不交鉴定费，也不申请鉴定。对于双方有争议的工程量鉴定问题，也是聂**不申请鉴定导致的。五、对于诉讼费用承担问题，应由人民法院来决定的，而不是当事人决定的。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案争执的焦点是谢*在聂**处施工的工程量及单价如何计算的问题，施工协议上有聂**和谢*的签字，对此聂**上诉称另有口头约定，但未提供证据证明，故对该上诉理由本院不予采信。因谢*在一审期间提供了李某某的证言及李某某签字的工程量结算单，而李某某的身份是受聘于聂**的工地技术员，无论李某某是不是工地负责人，在聂**未提供证据足以推翻以上证据的情况下，李某某的证言及结算单效力是应该得到认定的，故一审法院据此做出判决并无不当。关于诉讼费负担部分，按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，据此，一审案件受理费应做以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费291元，减半收取为145.5元，由谢*负担94.5元，由聂**负担51元。二审案件受理费51元，由聂**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十八日