上诉人河南**限公司与被上诉人徐**因劳动争议一案的二审民事判决书

审理经过

上诉人河南**限公司（以下简称新机公司）与被上诉人徐**因劳动争议一案，不服新乡市红旗区人民法院（2011）红民一初字第793号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：1993年5月，徐**到新机公司工作至今，曾从事车工、磨工等工作。2009年6月30日，新机公司下发了新机股字（2009）30号文件，与徐**解除劳动关系。徐**不服，于2009年12月7日诉至新乡市**委员会，要求：1、撤销新机股字（2009）30号文件《关于解除赵**等三名职工劳动合同的决定》中关于解除徐**劳动合同的决定；2、请求新机公司支付2001年5月至2003年4月的工资7200元、支付2003年5月至2009年11月的生活费19750元；3、解除与新机公司的劳动关系，支付经济补偿金14400元。新乡市**委员会于2010年3月1日作出新劳仲案字（2010)第72号仲裁裁决：1、撤销新机股字（2009）30号文件《关于解除赵**等三名职工劳动合同的决定》中关于解除徐**劳动合同的决定；2、裁决书生效之日起三十日内，河南**限公司支付徐**经济赔偿金28800元。

一审法院认为

原审认为：用人单位以职工旷工为由与职工解除劳动合同，应当事实清楚，证据确凿，适用法律适当。新机公司以徐**旷工超过15天为由与徐**解除劳动关系，但未提供任何关于徐**旷工行为的有效证据，故徐**存在旷工行为的事实不能认定，新机公司据此作出与徐**解除劳动关系的决定缺乏事实依据，应予撤销。同时由于徐**不再要求到新机公司继续工作，新机公司依法应支付徐**相当于经济补偿金二倍的经济赔偿金。关于徐**的平均工资标准其举证责任在新机公司，由于新机公司未提供徐**的工资标准，按照徐**所主张的每月900元计算。徐**要求新机公司支付工资及生活费的请求缺乏事实依据及法律依据，不予支持。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、撤销新机股字（2009)30号文件《关于解除赵**等三名职工劳动合同的决定》中关于解除徐**劳动合同的决定。二、解除徐**与河南**限公司的劳动合同。三、河南**限公司在判决生效后三十日内，支付徐**经济赔偿金28800元。如新机公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新机公司负担。

上诉人诉称

新机公司上诉称：一、徐**连续旷工，严重违反了新机公司的规章制度，新机公司与徐**解除劳动合同符合法律规定。二、由于新机公司无法与徐**进行联系，新机公司进行公告送达不违反法律规定。三、新机公司与徐**解除劳动合同后，徐**已开始领取失业金，享受失业待遇。另外，徐**在其劳动争议仲裁申请书中要求新机公司支付其经济补偿金14400元，而原审却判令新机公司支付徐**经济赔偿金28800元，显然超出了徐**的仲裁请求范围，没有事实和法律依据。因此，请求二审依法撤销793号判决第一、三项判决内容，判令上诉人不支付被上诉人经济补偿金。

被上诉人辩称

徐**答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求二审维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审认定一致。另查明，2009年新乡市最低工资标准为550元。

本院认为

本院认为：《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，新机公司主张徐**连续旷工超过15天，但新机公司对此并未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，新机公司据此作出与徐**解除劳动关系的决定缺乏事实依据。上述司法解释第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，就本案而言，经济补偿金与经济赔偿金均是基于新机公司违法解除劳动合同而产生的请求，两者密不可分，且徐**在仲裁和一审庭审中已明确将经济补偿金的请求变更为经济赔偿金，因此，新机公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于经济赔偿金的具体数额，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”,原**动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”，另外，由于双方均未能证明徐**的平均工资标准，本院按照新机公司违法解除劳动合同之时即2009年新乡市最低工资550元的标准计算经济赔偿金，因此，《劳动合同法》生效即2008年1月1日之前的经济赔偿金应为12375元（550元×15年×1.5）；而《劳动合同法》生效之日起至仲裁时徐**要求与新机公司解除劳动关系之时，即2009年12月7日之日止的经济赔偿金应为2200元（550元×2年×2），以上经济赔偿金共计14575元。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新乡市红旗区人民法院（2011）红民一初字第793号民事判决第一项、第二项；

二、变更新乡市红旗区人民法院（2011）红民一初字第793号民事判决第三项为，河南**限公司在本判决生效后十日内支付徐**经济赔偿金14575元。

如河南**限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，均由河南**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月十日