上诉人董*与上诉人**团有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人董*与上诉人**团有限公司合同纠纷一案，董*于2013年12月11日向河南省**业开发区人民法院提起诉讼，请求：依法判令浙江广**限公司支付董*外墙修补部分3000元、外墙窗台、面砖接缝加补3000元、室内批白、走廊批白、三防水、踢脚线、栏杆刷漆部分款项为263124.94元、未支付款67882.63元、室内批白每平2元追加签证75000元、材料费720292.01元、利息519159.35元，以上数额双倍计算为3302917.86元，加上索要工资交通食宿费用、误工费等326530.22元，总数额共计3629448.08元。河南省**业开发区人民法院于2014年3月25日作出（2013）开民初字第7343号民事判决，董*、浙江广**限公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院经审理后，于2014年8月20日作出（2014）郑**终字第1214号民事裁定，裁定撤销河南省**业开发区人民法院（2013）开民初字第7343号民事判决，将本案发回重审。河南省**业开发区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年2月10日作出（2014）开民一初字第6490号民事判决，董*、浙江广**限公司不服原判，向本院提起上诉。本院2015年4月29日受理后依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人董*及其委托代理人杨*、王**，上诉人**团有限公司的委托代理人赵*、聂*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年11月26日，董*与李**签订河南省郑州市郑东新区中央花园3号楼内外墙和楼梯间批白协议书一份，约定董*做1-6、10、12、14、16层内墙和2个楼梯间的批白工作，内墙按建筑面积10元／平方米，外墙按实际面积10元／平方米，内墙半成品包工包料，外墙成品包底料，按进度付款。2007年5月31日，在项目部经理雷**见证下，董*与李**达成中央花园西区3号楼油漆、批白补充协议一份，约定项目部支付总包班组李**工程款时需通知批白分包班组董*。2012年10月22日，李**出具书面证明一份，证明董*在中央花园广扬项目部除李**安排活以外，董*另外所做工作共6项：1、三个楼梯间踢脚线、三防水全部是董*所干（包工包料）；2、室内全部踢角线；3、外墙二次修补加3000元；4、外墙包底料修缝窗口代泥工修补；5、走廊连工带料打二遍底补1元；6、室内维修泥工砸了带找平连工带料每平方补2元。2007年6月15日，项目部杜**署名的材料确认“外墙修补部分、下水预留洞、阴阳角修补、面砖连接处的清理、批白成品必须符合验收要求，经验收合格，由项目部一次性支付3000元”。董*与李**、杜**、雷**共同签字确认的工期进度单第一项显示“外墙窗台、面砖结缝，加补3000元”。董*提交项目部杜**签字确认的结算追加签证显示“鑫**花园西区3号楼4至16层走廊批白打底二遍（不含3步楼梯休息平台）追加签证加0.50元／平方米，室内批白加2元／平方米。”2009年1月15日，李**出具的证明显示“浙江广扬管理人员让董*做所有三防水、踢角线、内墙走廊打底、室内维修泥工砸了带找平、外墙修缝、外墙窗口代泥工修补修缝”。董*提交外墙乳胶漆、仿瓷涂料等结算单显示结算金额为67882.63元，李**在该证据上备注“证明此款董*没得到”，雷**备注“三防水、踢角线为董*施工”。

经董*委托，河南省**询有限公司于2013年5月27日作出豫科造鉴字（2013）第39号鉴定意见：由董*施工的鑫**花园西区3号楼粉刷刷白、踢脚线、三防水和栏杆刷漆未扣除门窗造价为263124.94元，其中：（1）粉刷刷白工程量为87343.09平方米，造价为174686.19元。（2）踢脚线工程量为17749.33米，造价为79871.99元。（3）栏杆刷漆工程量664.49米，造价为3986.92元。（4）三防水工程量为572.48米，造价为4579.84元。

2014年4月28日，经董*申请，河南省**询有限公司作出对上述（2013）第39号鉴定意见的补充鉴定意见，载明：河南增值税普通发票3张；原鉴定意见仅对工程量和人工费进行了鉴定，根据委托人要求，需对此项工程的材料费进行鉴定，材料价格根据《郑州市建设工程材料基准价格信息（二〇〇七年第四季度）》进行调差；经鉴定：由董*所施工的鑫**花园西区3#楼粉刷刷白、踢脚线、三防水和栏杆刷漆的材料费为：1、未扣除门窗的材料费为720292.01元，2、扣除门窗的材料费为658072.46元。

董*提交的由河南省**询有限公司出具的发票显示，董*支出鉴定费22000元。

本院于2014年8月20日作出的（2014）郑**终字第1214号民事裁定书载明：“工商登记材料显示董丽所主张材料款的三张河南增值税普通发票的开具单位河南省**限公司成立的时间是2010年11月2日，而该三张河南增值税普通发票的开具时间分别是2007年9月10日、2007年10月30日和2007年12月20日，因此，该三张河南增值税普通发票的真假，应当先由税务部门作出认定。”

董*提交的河南省人社厅劳动保障监察局关于董*反映浙江广**限公司拖欠工资款协调会议纪要显示，杜**为浙江广**限公司郑州**花园西区项目部经理，雷显桥为施工管理员。

原审法院向郑州市劳动保障监察支队调取的材料显示：李**称与董*就2006年11月26日中央花园3号楼内外墙和楼梯间批白协议已结清合同内全部款项，董*对此予以认可。2013年2月4日董*与杜**、李**签署的协调意见书显示，关于董*提供证据中结算追加签证中杜**签字的室内批白加每平方2元，经协商按总施工的总面积，由杜**做广**司的工作，按75000元付清，三方再无其他纠纷。

董**依照2012年10月22日李**出具的证明，在与李**合同外共做6项工作，2013年5月27日鉴定意见书中粉刷刷白、踢脚线、三防水是李**证明的前3项，另外2013年2月4日与李**、杜**共同签字确认的协调意见中，室内批白7.5万元；2012年10月2日李**出具的证明中欠余款67882.63元。

该院受理该案后，经调解未果。

一审法院认为

原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，董*、浙江广**限公司之间虽未签订书面工程承包协议，但从董*提交的李**书面证明及浙江广**限公司项目部经理杜**签字确认的结算追加签证单、外墙修补证明、浙江广**限公司项目部施工管理员雷显桥签字证明材料可以看出，董*在完成李**分配的任务外另行完成了相关工程施工作业，且该工程已实际交付使用，故董*作为实际施工人有权向浙江广**限公司主张工程价款。关于董*施工工程范围问题，浙江广**限公司项目部经理杜**出具的鑫**花园西区3号楼结算追加签证单载明走廊批白打底二遍、室内批白，浙江广**限公司施工管理人员雷显桥签字确认三防水、踢脚线为董*施工，杜**、雷显桥与董*签字确认的工期表中显示外墙窗台、面砖接缝加补3000元，杜**签字确认的外墙修补部分项目部一次性支付人民币3000元，结合李**2012年10月22日出具的书面证明，原审法院认定董*在分包李**合同外另行完成鑫**花园西区3号楼走廊粉刷批白、室内粉刷批白、三防水、踢脚线及外墙修补工作。

本案中，董*的诉讼请求包含工程款、材料费、利息及相关损失。关于董*施工工程价款问题，董*提交的豫科造鉴字（2013）第39号鉴定意见书显示走廊粉刷批白及室内粉刷批白工程造价为174686.19元、三防水工程造价为4579.84元、踢脚线工程造价为79871.99元，浙江广**限公司对鉴定结论虽有异议，但未提交足以反驳该鉴定意见的相关证据且未向法院申请重新鉴定，故原审法院对该鉴定结论予以认定。雷显桥签字确认的外墙修补部分工程款为3000元，原审法院予以认定。此外，对于2012年10月2日浙江广**限公司尚欠67882.63元的结算单，李**注明此款董*未得到，原审法院予以认定。对于2013年2月4日董*与杜**、李**的协调意见显示结算追加签证中室内批白2元／平方米按施工总面积75000元付清，原审法院予以认定。上述工程款共计405020.65元，浙江广**限公司应当予以支付。对于董*主张的材料费720292.01元，董*虽提供有鉴定机构的补充鉴定意见相佐证，但鉴定意见书所依据的鉴定材料三张增值税普通发票，董*在本案审理过程中，并未按照郑州**民法院的要求提交由税务部门作出真假认定的证据，故该鉴定意见书存在瑕疵，原审法院对该补充意见所载的材料款数额不予认定。对于董*主张的利息，因双方对此并未明确约定，故利息应从起诉之日计算为宜。对于鉴定费22000元，有董*提交的鉴定费发票为凭，原审法院予以认定。对于董*主张的索要工资交通食宿费用、误工费等326530.22元，董*虽未提交有效证据证明该费用的具体数额，考虑到董*为追要工程欠款，往返多地，必然会产生一定的差旅费和食宿费用，结合本案实际情况，原审法院酌定18000元。董*称浙江广**限公司应双倍支付工程款，原审法院认为，董*依据的信访答复意见书与本案审理的工程合同欠款纠纷并无直接关联性，故原审法院不予审查，有关各方如有其他纠纷，可以通过其他合法途径寻求救济。故对于董*的起诉，原审法院予以部分支持。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审**委员会研究决定，判决：一、浙江广**限公司支付董*工程款四十万五千零二十元六角五分，并以四十万五千零二十元六角五分为基数按中**银行同期贷款利率支付董*自二○一三年十二月十一日起计算至本判决确定的还款之日止的利息，于本判决生效后十日内付清。二、浙江广**限公司支付董*鉴定费二万二千元、差旅费损失一万八千元，共计四万元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回董*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三万五千八百三十五元，由董*负担二万元，由浙江广**限公司负担一万五千八百三十五元。

上诉人诉称

董*上诉称：1、工程材料款是董*垫付的，浙江广**限公司曾承诺若董*胜诉，浙江广**限公司愿意双倍支付，原审判决不支持董*主张的工程材料款和双倍支付是错误的；2、原审判决认为双方没有约定利息，从而认定自2013年12月11日董*起诉之日起计算利息是错误的，工程竣工时间为2007年9月20日，利息应从2007年9月20日开始计算。请求：1、变更郑州**业开发区人民法院（2014）开民一初字第6490号民事判决第一项，改判浙江广**限公司向董*支付工程款412007.57元，工程材料款720292.01元，利息519159.35元，双倍计算共计3302917.86元；2、由浙江广**限公司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

浙江广**限公司针对董*的上诉答辩称：1、关于材料款，董*是从李**的承包合同方分包出来的，分包方是包工包料，因此李**支付给董*的工程款已含材料费；2、浙江广**限公司没有对双倍工程款作出过承诺；3、工程款利息从起诉之日起计算是正确的。

浙江广**限公司上诉称：1、原审判决认定董*在完成李**分配的任务外，还另行完成了相关工程施工作业没有事实依据；2、郑州**民法院（2014）郑**终字第1214号民事裁定认为，李**应当作为本案当事人参加诉讼，浙江广**限公司原审时提交了追加李**为第三人的申请，但原审法院未同意，导致本案核心事实无法查清；3、董*提交的鉴定报告系董*单方委托作出的，且存在程序瑕疵，不能作为定案依据；4、在浙江广**限公司与李**结算完毕，结清全部款项的情况下，原审判决中存在工程款重复计算的错误；5、原审将当事人没有提交的证据作为定案依据，剥夺了浙江广**限公司质证、辩论的权利，违反法定程序。请求：1、依法撤销郑州**业开发区人民法院（2014）开民一初字第6490号民事判决，依法改判浙江广**限公司不承担支付义务；2、判令董*承担本案诉讼费用。

董*针对浙江广**限公司的上诉答辩称：1、董*原审已提交证据证明，李**发包给董*的工程范围是3号楼1-6层、10、12、14、16层内墙、楼梯间2个以及全部外墙，并不包括另外的楼梯间、踢脚线、三防水、栏杆、刷漆、外墙修补、室内维修、走廊打底等工程。这些工程是浙江广**限公司的项目经理杜**、雷显桥直接安排施工董*的，上述工程包含人工费和材料费，其中材料费是董*垫付的，董*因未及时付材料费曾被材料供应商告到工商所进行处理，董*完成的工程量有浙江广**限公司承受，浙江广**限公司应当向董*支付；2、李**在郑州市劳动保障监察支队对其进行询问时提交的证明是有效的，不需要李**本人到庭来查明其事实；3、鉴定是董*依据其所作的工程，由具有资质的鉴定机构作出的合法鉴定，浙江广**限公司至今没有提交有效证据证明董*所做的工程是其自己所做或者分包给他人所做，浙江广**限公司的理由不能成立；4、李**2012年10月2日出具董*没有得到67882.63元的结算单，是当着杜**的面在河南省人力资源和社会保障厅书写的，不存在重复结算，2013年2月4日追加签证是杜**本人书写的，真实有效，浙江广**限公司应当承担；5、申请鉴定时鉴定机构出具的是收据，鉴定机构后来出具的正式发票；6、浙江广**限公司的项目经理杜**、雷显桥所做出的与工程有关的行为，浙江广**限公司应当承担；7、鉴定机构关于材料费用的补充鉴定意见是依据董*的工程量，材料价格是依据《郑州市建设工程材料基准价格信息》进行计算的；8、董*主张双倍支付是依据浙江东阳劳动部门出具的文件，有事实和法律依据；9、利息应当从工程交工之日起计算。

董*二审申请黄金周、祝新前、张*、祝**、黄**、张**等6位证人出庭作证，拟证明董*从李**分包工程以外还有其他工程，材料费由董*垫付以及浙江广**限公司未及时支付工程款的事实。

浙江广**限公司质证称：1、在二审出现的证人证言不属于新证据，建议法庭不予采纳；2、证人证言内容前后矛盾，不一致，达不到证明董*支付材料款的证明目的；3、对证人祝运章证言是认可的，祝运章陈述的工程内容是李**分包给董*的工程量。

浙江广**限公司二审提交原审开庭传票及鉴定费票据复印件各一份，拟证明原审严重、非法剥夺浙江广**限公司的辩论及质证的权利。

董*质证称，对浙江广**限公司提交证据的真实性无异议，同时提交鉴定费票据原件。

浙江广**限公司质证称，对鉴定费票据的真实性无异议，但不属于新证据，建议不予采纳；该发票的鉴定内容是虚假的，原审法院对其所鉴定的内容没有采纳。

董*二审申请出庭作证的6位证人证言虽然个别细节不一致，综合考虑时间较长的因素，总体而言能够证明董*从李**分包工程以外还有其他工程，材料费由董*垫付以及浙江广**限公司未及时支付工程款的事实，应当予以采信。进行司法鉴定需要支付鉴定费用，河南省**询有限公司经董*申请，对董*施工的材料费用进行鉴定并作出鉴定意见，且浙江广**限公司对该鉴定费票据的真实性无异议，故该鉴定费用票据应当予以采信。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决相同。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。董*原审提交李**、浙江广**限公司项目部杜**和雷显桥分别出具的证明材料，能够证明董*除了从李**处分包部分工程以外，还从浙江广**限公司项目部接受了三防水、踢角线、内墙走廊打底、外墙修缝等工程，且从浙江广**限公司项目部接受的工程部分的施工材料款系董*垫付。浙江广**限公司对董*从其公司项目部接受部分工程以及垫付材料款的事实不予认可，但未提交董*主张的从其公司项目部接受的工程是他人施工或已经支付相关材料款的证据，浙江广**限公司应当承担不利后果。

经董*申请，河南省**询有限公司对董*所施工的鑫**花园西区3号楼粉刷刷白、踢脚线、三防水和栏杆刷漆工程材料费进行鉴定。董*虽然提交河南省增值税普通发票3张，但河南省**询有限公司并未依据董*提交的3张河南省增值税普通发票，而是根据其公司2013年5月27日作出豫科造鉴字（2013）第39号鉴定意见确定的工程量，材料价格根据《郑州市建设工程材料基准价格信息（二○○七年第四季度）》进行调差，作出（2013）第39号鉴定意见的补充鉴定意见，即：由董*所施工的鑫**花园西区3#楼粉刷刷白、踢脚线、三防水和栏杆刷漆的材料费为：1、未扣除门窗的材料费为720292.01元，2、扣除门窗的材料费为658072.46元。浙江广**限公司对董*申请的两次司法鉴定均不予认可，但未申请重新鉴定，也未提交其它证据以支持其主张，应当承担不利后果。河南省**询有限公司（2013）第39号鉴定意见的补充鉴定意见本院予以采信，董*所施工的鑫**花园西区3#楼粉刷刷白、踢脚线、三防水和栏杆刷漆的材料费应为658072.46元（扣除门窗）。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。该工程已于2007年9月20日竣工，故利息从2007年9月20日起计算为宜。

综上所述，上诉人**团有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；上诉人董*的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分支持。原判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**业开发区人民法院（2014）开民一初字第6490号民事判决第二、三项，即：浙江广**限公司支付董*鉴定费二万二千元、差旅费损失一万八千元，共计四万元，于本判决生效后十日内付清；驳回董*的其他诉讼请求；

二、变更河南省**业开发区人民法院（2014）开民一初字第6490号民事判决第一项为：浙江广**限公司于本判决生效后十日内支付董*工程款四十万五千零二十元六角五分，材料款六十五万八千零七十二元四角六分，共计一百零六万三千零九十三元一角一分，并以一百零六万三千零九十三元一角一分为基数按中**银行同期贷款利率支付董*自二○○七年九月二十日起计算至本判决确定的还款之日止的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费三万五千八百三十五元，由董*负担二万一千四百六十七元，由浙江广**限公司负担一万四千三百六十八元；二审案件受理费三万五千八百三十五元，由董*负担二万一千四百六十七元，由浙江广**限公司负担一万四千三百六十八元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日