洛阳北**有限公司与洛阳卓**限公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人洛阳北**有限公司（以下简称洛**公司）与被上诉人**有限公司（以下简称洛**公司）承揽合同纠纷一案，于2013年3月14日向洛阳市涧西区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：洛**公司支付洛**公司货款289772.68元及违约金，本案诉讼费由洛**公司承担。原审法院于2014年3月10日作出（2013）涧民三初字第81号民事判决，洛**公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛**公司的委托代理人蔡**、温**，被上诉人洛**公司的委托代理人杜顺星、任连喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：洛**公司与洛**公司之间自2009开始发生业务往来。2011年11月15日至2012年1月17日，洛**公司分别向洛**公司开具增值税发票4张，总计发票金额为186763元。2012年2月8日至2012年8月27日，洛阳卓**限公司与洛阳北**有限公司以传真件形式签订加工承揽合同总计16份，合同总标的为642461.93元。在合同中对结算方式及期限的约定为：“订货不收取预付款，货到30日内付款，逾期未付款从第三个工作日算起收取总货款的日5%的违约金”。2012年1月20日，洛**公司通过转账方式向洛**公司支付货款147335元。洛**公司分别在3月26日、4月24日、6月7日、6月29日通过转账方式向洛**公司支付货款180758.25元、72285元、81289元、67785元。洛**公司在2012年总计向洛**公司支付货款549452.25元。2012年2月13日至2012年8月27日，洛**公司分别向洛**公司开具增值税发票16张，总计发票金额为642461.93元。

在庭审中，洛**公司认可“货物送到洛**公司，经洛**公司验收后，以实际验收合格的数量为准，并开具发票”。洛**公司、洛**公司均未提交证据证明实际验收合格货物的时间和数量。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己的主张，应当提供证据予以证明。洛**公司与洛**公司之间签订加工承揽合同，对货物的名称、数量、单价均有约定，洛**公司向洛**公司交付货物，洛**公司对经验收合格的货物予以接收。现洛**公司要求洛**公司支付拖欠的货款，并提交双方之间的合同及增值税发票为证，其中2012年2月8日后洛**公司提交的合同总金额与增值税发票的总金额相一致，但洛**公司、洛**公司双方均未举证证明洛**公司验收合格并实际接收货物的具体时间和数量，洛**公司实际交货数量与合同约定数量可能存在误差。根据民事诉讼证据规则，洛**公司对是否拖欠洛**公司货款及其数额提出异议，但未提出证据予以证明，对此不予采信；洛**公司的主张及证据占有相对优势，对此予以采信。2012年2月8日后，洛**公司提交的合同总金额与增值税发票的总金额为642461.93元，洛**公司向洛**公司支付货款402117.25元，洛**公司尚欠洛**公司货款240344.68元。洛**公司主张2011年11月15日至2012年1月17日期间洛**公司的欠款186763元，仅有发票作为凭据，缺乏其他证据佐证，证据不足，不予采信；洛**公司的其他诉讼请求，证据不足，依法不予支持。洛**公司有新证据时，可另案另诉主张权利。洛**公司要求洛**公司支付货款289772.68元，依法部分予以支持。洛**公司要求洛**公司支付违约金，洛**公司当庭提出违约金过高，并要求法院酌减，结合本案的具体情况，酌定违约金的数额为70000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四条、第三十五条的规定，判决：一、洛**公司在本判决生效后十日内向洛**公司支付货款240344.68元。逾期履行则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、洛**公司在本判决生效后十日内向洛**公司支付违约金70000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费12229元，由洛**公司承担2229元，洛**公司承担10000元。

上诉人诉称

宣判后，洛**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人提交的证据不足，将单方之辩解作为证据使用，不能证明其所诉事实，证据之间相互矛盾，原审判决片面截取部分时间段证据得出的结论与事实不符。理由如下：（一）合同不能成立。判决认定的16份合同从形式上看是单方制作的，上诉人并未加章，附在后面的是复印件，十分模糊，无法辨认，不能作为证据使用。合同模糊不清无法得出合同总额，判决对被上诉人所称金额加以判定，没有依据。本案当事人之间实际是按照一份长期合同履行的（此件上诉人已经提交法庭，被上诉人己经认可），凭订单发货。（二）被上诉人并未向法庭提交订单、发货单、验收单等实际履行的证据本案被上诉人所主张的所谓欠款没有订单、交货凭证，验收单，缺乏实际履行的关键证据，不能证明合同己经履行。（三）合同、发票、应税产品种类与本案均不相符。被上诉人所提交的增值税发票数额与其所称合同金额不符，应税产品种类与合同和诉状载明的产品不符，如只有铜排，没有铜棒，而且多出了铜管，付款凭证亦与合同不符。（四）原审判决截取了一段时间内的合同与发票，得出了一个数额予以支持，变更了当事人主张的所谓欠款期限，没有依据。被上诉人原审诉状写明主张2012年2月到2012年7月签订的12份合同的欠款289772.68元，庭审中称289772.68元是2011年至2012年8月累计欠款。而其所提交的16份合同签订日期均是2012年，其所称合同总额为642641.93元，庭审中被上诉人声明实际总标的多于合同总额，被上诉人提交的增值税发票数额829224.93元，尾号为4524、0323、4616、0256等发票开具日期早于合同签订日期，不在合同期限内，发票的数额与合同的数额并不是一一对应，无法得出被上诉人所称欠款数额。原审法院无法解决2011年至2012年8月累计欠款289772.68元与发票数额、合同总额均不吻合的矛盾，只好截取一段作出判决。（五）单方之辩解不能作为证据使用。原审判决中第2页第2段“在庭审中，原告认可‘货物送到被告公司，经被告公司验收后，以实际验收合格的数量为准，并开具发票’”。此句话是为被上诉人对没有提交法庭订单、发货单、验收凭证，而且发票数额与合同数额不一致时所做的辩解。被上诉人的辩解并非所谓“认可”，不过是自辩而已。原审判决故意用“认可”二字掩盖辩解的性质，并用“认可”作为判决的重要证据使用，给人以被上诉人认可他人所述内容的错觉，给原审判决创造出了一个貌似合理的逻辑基础。单方之辩解在无其他证据支持的情况下，叫做空口无凭。基层法院的此种做法，偏听偏信，有违公正原则，实难服人。二、判决的违约金显然过分高于实际损失。即使原审判决认定的欠款数额无误，其确认的违约金数额仍然过高。判决书第2页第三行经审理查明“总货款的日5%的违约金”没有依据，被上诉人提供的不能作为定案依据的合同复印件中所写违约金为“总货款的日0.5%的违约金”。《最**法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”。《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”本案中，被上诉人并未提供其损失的证明，24万余元的货款，却判令支付高达7万元的违约金，实为罕见。三、原审判决诉讼费承担不合理。本案的诉讼费承担不合理。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。原审判决中被上诉人诉求数额为842940.83元，未予支持的数额为532596.15元，支持的数额为310344.68元，在被上诉人证据不足的情况下，支持率为36.8%，而判决则由上诉人承担大部分诉讼费用，显然不合理。四、原审判决适用法律错误。原审判决依照《中华人民共和国合同法》第四条、第三十五条的规定作出判决。《合同法》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第三十五条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”双方并没有因合同订立是否自愿及合同成立地点发生争议，判决适用法律错误。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，故上诉人依法提起上诉，望二审法院支持上诉人的诉求。

被上诉人辩称

被上**兴公司答辩称：一、上诉人上诉请求不能成立。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据。二、一审认定事实清楚，判决有法可依，有据可查。上诉人提到被上诉人证据矛盾，没有写到哪一点有矛盾，无法成立。上诉状写到合同不能成立，十六份合同是单方制作，合同不是被上诉人制作，合同是上诉人制作的合同，上诉人制作出合同后把合同内容以传真的形式发给被上诉人。被上诉人接到上诉人发的传真加盖公章后再发给上诉人。上诉人加盖公章又以传真形式发给被上诉人。十六份合同都是这样形成的。上诉人在上诉状中提到合同是单方制作的没有问题，确实是上诉人单方制作的合同。上诉状说上诉人没有加章是违背本案事实的。上诉人所制作的十六份合同都加盖了上诉人单位的公章。上诉不符合本案事实。上诉状写到合同、发票与本案不符，原审原告向法庭出示了八大组证据，证明合同等是与本案完全相符的。2012年7月累计欠款，不是8月。合同签订日期是2010年2月9日，上诉状写的四个尾号，4524合同签订日期是2011年11月15，0323签订日期2012年1月17日，4616签订日期2011年12月13日，0256签订日期2011年12月29日都是在双方签订合同后发生的业务。三、违约金在合同中有约定，且是双方真实意思表示，符合民法规定。合同起草和内容都是上诉人制作后发给被上诉人。上诉人为了不承担违约责任反而说违约金过高，不符合民法规定双方真实意思表示，上诉人适用合同法116条不能成立。原审违约金判决明显过低，不符合法律规定。该点不能成立。四、诉讼费承担一审适用法律正确。

本院查明

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：2010年2月9日，洛阳北**有限公司、北玻台**责任公司作为甲方与洛阳卓**限公司（乙方）签订《合作协议》一份，该《合作协议》中约定：“……七、货款支付：1、乙方应在每月25日前将当月的发票送至甲方……”。又查明，洛**公司已将洛**公司给其开具的增值税发票在税务机关进行了认证、抵扣。

本院认为

本院认为：本案双方当事人争执的焦点是，洛**公司在2012年2月至2012年10月期间向洛**公司交付货物的价值。洛**公司提供了双方签订的加工承揽合同及其向洛**公司开具的发票，作为交付货物价值的证明。洛**公司认为，洛**公司应提供订单、交货凭证、验收单作为实际交货的证据。洛**公司与洛**公司在《合作协议》中约定，洛**公司应在每月25日前将当月的发票送至洛**公司。按照该约定，卓**司在每月25日前向洛**公司交付当月发票时，当月所供货物的价值应是确定的，不然无法确定发票的具体金额。卓**司向北**司开具发票的金额与其实际交付货物的价值应是相对应的，且洛**公司已将洛**公司给其开具的增值税发票在税务机关进行了认证、抵扣，因此，在本案中发票可以作为卓**司实际向北**司交付货物价值的凭证。2012年2月13日至2012年8月27，洛**公司共向洛**公司开具增值税发票16张，总金额642461.93元；2012年2月13日以后，洛**公司分四次通过转账方式向洛**公司支付货款共计402117.25元，尚欠洛**公司货款240344.68元。如果双方在此期间以外的交易尚未结算完毕，可另行解决。关于逾期支付货款的违约金问题，因双方约定的违约金过高，洛**公司在庭审中要求减少，洛**公司应按同期人**行贷款利率的130%支付违约金。原审法院酌定违约金数额为70000元，无事实和法律依据，本院予以纠正。综上，洛**公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第81号民事判决第一项；

二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第81号民事判决第二项为：洛阳北**有限公司于本判决生效后十日内向洛阳卓**限公司支付违约金（按同期人**行贷款利率的130%分别以63625.70元为本金，从2012年7月16日计算至2013年9月30日；以10941.48元为本金，从2012年8月25日计算至2013年9月30日；以92196.50元为本金，从2012年9月23日计算至2013年9月30日；以63324.00元为本金，从2012年9月25日计算至2013年9月30日；以10257.00元为本金，从2012年10月1日计算至2013年9月30日）；

三、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第81号民事判决第三项；

四、驳回洛阳卓**限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费12229元，由洛阳卓**限公司承担8229元，洛阳北**有限公司承担4000元；二审案件受理费6105元，由卓兴**限公司承担600元，洛阳北**有限公司承担5505元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一五年五月六日