上诉人徐**与被上诉人陈**建设工程合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**因与被上诉人陈**建设工程合同纠纷一案，不服浉河区人民法院（2015）信浉民初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人徐**及其委托代理人陈**，被上诉人陈**及其委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明，原告陈**以包工不包料的方式承建被告徐**在金牛**堂村八组开发的三个单元住宅楼工程，在合同履行过程中，被告按照工程进度和约定，支付给原告部分工程款，并代原告垫付了部分模板和方木材料款，共计31240元。工程竣工后，经双方结算，工程总款为1537100元，扣减已支付的部分款项后，剩余640900元。被告徐**于2015年元月31日为原告出具了工程结算单，内容为：“兹有陈**做徐**在飨堂八组工地总款壹佰伍拾叁万柒仟壹佰元整，减去借支后，剩余陆拾肆万零玖佰元整，其中包括保修柒万陆**佰元整，下欠伍拾陆万肆仟壹佰元整。（所有借款单据陈**收回）”。结算后，2015年2月17日，被告又支付原告工程款82000元。下欠工程款，经原告多次索要，被告拒不支付。原告提起诉讼。原审庭审中，被告称工程有质量问题且未完成工程量，请求判令原告继续履行合同支付延误工期违约金51万元，赔偿损失返还垫付模板，方木材料款31240元。返还提前支付的工程款128200元。原告反驳称合同已全部履行完毕，如果活没干完，被告不可能与我结算，工程延误是因被告违法，有关部门不让施工，行政执法部门带看挖土机把我所建的楼房扒掉，不是我承建的工程质量有问题，被告所垫付的模板和方木材料钱双方结算时已全部扣除，原条我已全部收回。被告已支付的工程款都是按合同来付的，并没有多支付工程款。原审庭审后，被告未在原审法院指定的期限内预交反诉费。

一审法院认为

原审认为，债务应当清偿。被告徐**在原告陈**承建其开发的住宅楼后，与原告进行了结算的事实，表明所承建的工程已完工，被告对原告的劳动成果是满意和认可的。同时也说明结算之前双方之间的经济往来及债权债务已全部结算，仅剩结算之后的合同之债未予清偿。被告所欠原告的债务，有被告出具的工程结算单为凭，原审予以确认。原告起诉要求被告偿还债务的理由原审法院予以采纳。但保修金应在保修期届满后主张权利。结算后被告支付的82000元，应从结算的债务中扣减。被告辩称，原告承建工程的质量有问题及工程没有完工的抗辩意见，因被告所提供的照片尚不足以证明被告主张的事实。且被告在法定期限内未申请对原告承建的工程进行质量鉴定。故被告的抗辩主张，原审法院不予采纳。虽然原告承认双方结算之前，被告曾为其垫付了模板和方木材料款的事实，但声称该款在结算时已经扣除且原凭证已收回。被告出示的证据既未经原告签字认可，也非正规商品发票，被告也没有提出双方结算时未扣除该款的证据和理由。双方结算时对该款不予扣除，不符合常理。故原审法院认定该款已在结算时扣除。被告辩称双方结算是工程的阶段性结算，不是最后结算的意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。被告未按原审法院指定的期限交纳反诉费用，应视为放弃反诉，对被告的反诉不予审理。对原告合理诉求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和最**法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定判决：一、被告徐**于判决生效后十日内支付原告陈**工程欠款482100元及欠款利息（自2015年2月18日起至原审法院指定的履行期限之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计付）。二、驳回原告陈**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9389元，原告陈**负担857元，被告徐**负担8532元。

上诉人诉称

原审被告徐**不服原审判决上诉称：一、原判对双方合同履行的事实认定不清，上诉人应该付给被上诉人工程款总计是85万元，然而上诉人在2015年元月31日与被上诉人“阶段性”结算时向其支付896200元，多支付46200元，在结算后的2月17日又提前再支付82000元，至此上诉人已经向被上诉人多支付128200元。被上诉人因延迟工期510天已构成违约，延期每天违约金1000元计算，被上诉人应支付上诉人违约金为51万元。19张现场拍摄的照片清晰明白地显示有工程质量问题和大量的工程没有完工。原审庭审中，上诉人当庭反诉被上诉人，并当庭向原审提出口头申请，要求委托相关鉴定机构对被上诉人的工程质量，尤其是被上诉人所浪费的材料损失进行鉴定，又递交了书面鉴定申请书。二、原判适用法律错误。被上诉人是否全部履行完合同所约定的工程量，如果履行完，上诉人就应足额支付其工程款；如果没有，被上诉人就应该继续履行，待完工验收合格后支取工程款。本案中双方所签订的合同是否有效，原审应适用合同法以及最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释对本案进行审判。要求二审撤销原判，依法改判或发回重审，驳回被上诉人起诉，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称：答辩人起诉的是追索工程劳动报酬款，是依据双方工程完工结算后拖欠农民工的劳务报酬款，是欠条、是债务，不是合同履行中的纠纷。结算了就等于双方合同履行完毕了，是偿付结算后下欠的余款支付问题。对于误工，是被答辩人违章建筑造成的，关于工程质量没有任何问题，工程已完全竣工，验收合格并且接收后已卖出，双方已经结算清楚。要求二审维持原判。

二审庭审中，被上诉人陈**提交了乐**、安**、周*、冯**的证人证言，证人乐**、安**、周*到庭作证，证明本案楼房盖了又扒，执法人员来执法说工程不合格，造成工期延误。该工程没有建筑许可证，执法局经常来让停工，扒了建，建了扒，造成误工和停工，也给被上诉人陈**造成了损失。

上诉人徐**质证认为该四份证人证言证据形式上我们不认可，真实性我们不认可，证明的内容与工程质量是否合格没有关联性。

本院查明

二审公开开庭审理查明的案件事实与原审一致。

本院认为

本院认为，上诉人徐**与被上诉人陈**在2015年元月31日以出具工程结算单的方式，就涉案工程总款、下欠工程款等事项进行了结算，应视为当事人在工程结算阶段作出按照固定价结算工程价款的约定，故被上诉人陈**持工程结算单向上诉人徐**主张下欠工程款及欠款利息依法应予支持。上诉人徐**出具的工程结算单上清楚地载明了双方是就本案工程总价款进行了结算，且显示了减去借支及保修金后，下欠被上诉人陈**的具体工程欠款金额，并注明了“所有借款单据陈**收回”，故上诉人徐**上诉称工程结算单系“阶段性”结算，其多支付了工程款的上诉理由，本院不予采信。上诉人徐**二审当庭表示因为原审时其没有缴纳反诉费，所以关于被上诉人陈**延迟工期承担违约金的责任，二审不坚持该项上诉请求，其另案起诉，故本案二审关于此部分上诉请求本院不再处理。原审庭审时，已向上诉人徐**依法释明了缴纳反诉费的期间以及申请工程质量鉴定的期间，上诉人徐**未在法定期间内行使权利，应视为放弃权利。综上，原判认定案件基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人徐**的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9389元由上诉人徐**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日