闫红治与庄**、张**提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

审理经过

原告闫*治诉被告庄向*、张**、张**提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闫*治及其委托代理人朱*，被告庄向*及其委托代理人张**，被告张**及其委托代理人张**，被告张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2014年7月28日原告受雇于被告张**、张**为他人建民房时，被被告庄向阳所开的吊车从楼顶撞下。原告要求被告赔偿医疗费46144.13元、误工费37319元、护理费6396元、住院伙食补助费5200元、营养费1840元、残疾赔偿金37664.40元、精神抚慰金20000元、交通费1915元、住宿费620元、餐饮费3388元。

被告辩称

被告庄向*辩称：被告庄向*不是适格被告，原告应将发包方列为被告，要求驳回原告对庄向*的起诉。

被告张**辩称：被告张**与被告庄**系承揽关系，原告受伤是被被告庄**的吊车撞下所致，原告在请求庄**承担侵权责任的同时，又要求被告张**承担雇主责任与法相悖。原告擅自到吊车起重臂下施工，自身存在过错，应自担一定的民事责任。事故发生后，被告张**已履行了报警、抢救义务，为原告垫付13600元的医疗费用，已尽到雇主责任，其对原告的受伤并无过错，原告应退还垫付的医疗费13600元。综上，要求驳回原告对被告张**的起诉。

被告张*刚辩称：其不是承包人，亦不是原告的雇主，其不应承担赔偿责任，要求驳回原告对被告张*刚的起诉。

本院查明

经审理查明：被告张**、张*刚系兄弟。2014年被告张**、张*刚以包工包料的方式承包了荥阳市城关乡皋寨村一民房建造工程，原告跟随被告张**、张*刚施工。同年7月28日被告张**让被告庄**到工地用吊车吊装楼板等。被告庄**在驾驶吊车吊装过程中，吊车碰到正在钢梁上施工的原告闫红治，致原告跌落受伤。伤后，原告被送往中国**司总医院紧急治疗，发生门诊费用72.2元。当日，原告转往洛**医院住院治疗，经诊断为双侧跟骨粉碎性骨折。同年8月29日原告出院，出院医嘱显示继续支具外固定，患肢禁止负重活动二个月，不适随诊，定期复诊。期间发生住院医疗费用28604.13元、门诊费用936元。2015年8月28日经郑州大海法医临床司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为九级，二次治疗费约为8500元，需术后护理期限为一个月。原告为此支出检查鉴定费1273.83元。

另查明：2014年8月7日原告购买足托支出3000元。2014年8月28日原告在河南省洛**骨科医院支出放射费280元。2014年10月3日至2015年1月20日原告在宜阳县中医院支出门诊费用874元。2015年8月21日原告在宜**民医院门诊支出医疗费用520元。事故发生后，被告张**为原告垫付11100元，被告庄向*为原告垫付2500元。原告闫红治有被扶养人两个，分别是儿子闫**1998年7月17日生，女儿闫**2005年8月12日出生。上年度，河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为25402元／年，农村居民人均纯收入9416.10元／年，农村居民人均生活消费支出6438.12元／年。庭审后，经征询原告，原告要求被告张**、张**承担雇主责任

本院认为

本院认为：关于张**、张**是否系合伙承包人的问题。被告张**、张**庭审中均称张**是承包人，张**不是承包人，根据荥阳市公安局城关派出所出具的证明显示闫*治的工头是张**，结合本院对张**调查时，张**称其与张**系合伙承包的陈述，足以认定张**、张**系合伙承包人。原告到被告张**、张**承包的工地干活，双方形成雇佣关系。原告在提供劳务过程中身体受到伤害，系雇佣关系以外的第三人即被告庄**操作吊车与原告相撞所致，原告可请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。庭审后，经征询原告，原告要求被告张**、张**承担雇主责任。综上，被告张**、张**作为雇主应当承担赔偿责任。关于医疗费34286.33元，有××史材料为凭，本院予以认定。因原告系跟骨骨折，取出内固定是必然发生的费用，故二次治疗费用本院予以支持。经鉴定二次治疗费用需8500元，本院予以认定。营养期参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（2014）》，酌定为70天，营养费每天按20元计算，为1400元，住院伙食补助费每天按50元，原告住院32天，为1600元。关于护理费，护理期参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（2014）》，酌定为80天，护理费标准可参照上年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资计算，其护理费为（28472元／年÷365×80天×1人）6240.44元。原告系农村居民，伤残九级，其残疾赔偿金为（9416.10元／年×20年×20%）37664.40元。原告之女闫**2005年8月12日出生，其生活费计算八年，为（6438.12元／年×8×20%÷2）5150.50元，原告之子闫**1998年7月17日生，其生活费计算一年，为（6438.12元／年×1×20%÷2）643.81元，被扶养人生活费共计5794.31元。根据最**法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法*（2010）23号）第一条、第四条的规定，原告闫*治应负担的被扶养人生活费直接计入残疾赔偿金中，统称为残疾赔偿金，故原告的残疾赔偿金为43458.71元。关于误工费，误工期参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（2014）》，酌定为220天，误工标准参照河南省农、林、牧、渔业职工平均工资标准，故原告误工费为（25402元／年÷365天×220天）15310.79元。根据本案情况，交通费本院酌定为1600元。根据侵权行为所造成的后果、本地平均生活水平等因素综合考虑，本院酌定精神抚慰金为8000元。原告要求的外请专家手术费3000元证据不足，本院不予支持。综上，原告的各项损失为医疗费34286.33元、二次治疗费8500元、营养费1400元、住院伙食补助费1600元、护理费6240.44元、残疾赔偿金43458.71元、误工费15310.79元、交通费1600元、精神抚慰金8000元，共计120396.27元。扣除被告已付的13600元（含庄**支付的2500元），被告张**、张**再赔偿原告106796.27元。依照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张**、张**于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫红治损失十万六千七百九十六元二角七分；

二、驳回原告闫*治其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费三千五百零六元，原告闫红治负担一千一百七十三元，被告张**、张**负担二千三百三十三元。保全费一千二百七十元，由被告张**、张**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。并于上诉之日起七日内向河南省**民法院交纳上诉费用，并将交费凭证交至本院查验，逾期视为放弃上诉。

裁判日期

二〇一五年十一月三十日