马**与郑州市**有限公司、李**、河南**限公司、田**建设工程合同纠纷一案再审民事裁定书

审理经过

马**诉郑州市**有限公司（以下简称东**司）、李**、河南**限公司（以下简称思**司）、田**建设工程合同纠纷一案，本院于2010年8月3日作出（2010）豫**提字第00012号民事判决，经本院审判委员会讨论，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。李**的委托代理人王**，东**司的委托代理人胡**，马**的委托代理人郭**到庭参加调查，对田**进行了调查。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2007年4月18日，马**起诉至郑州市金水区人民法院称，2004年10月26日，其与东**司项目经理李**签订联营建筑工程施工协议，承包思**司发包给东**司的丰乐广场（大河春天）B区18号楼的土建和安装工程，工程造价完工后以实决算。合同签订后，其组织人员和机械设备进场施工，并委托田**管理。工程已交付使用，东**司以建设方没有对工程决算为由拒绝支付工程款，要求东**司、思**司及李**支付工程款，并申请对该工程实际造价作司法鉴定。

一审法院查明

金水区人民法院一审查明，李**系东**司委派至丰乐广场B区18号楼工地的项目经理。2004年10月26日，马**以广**公司的名义，李**以东**司的名义，就思奇公司发包给东**司的丰乐广场B区18号楼工程签订了联营建筑工程协议（实为分包施工协议）一份。协议签订后，马**组织施工，委派田**对施工进行现场管理，并负责领取东**司支付的工程款等。后马**与田**发生纠纷，截止2006年5月，田**从东**司项目经理李**处陆续收取东**司支付的工程款350万元。其中，田**上缴马**2898856.18元，余款601143.82元未向马**报账。2006年4月30日，马**以公证形式向东**司李**发出通知，告知已解除对田**工地负责人和代领工程款的委托。2006年5月，丰乐广场B区18号楼完工并交付使用。马**在诉讼中申请对18号楼工程进行造价鉴定。法院委托河南**事务所鉴定，结论为：丰乐广场B区18号楼工程结算金额7061593.41元，其中变更增加308118.87元。鉴定报告质证时，马**申请将诉讼标的增加至4102737.23元。东**司和李**对鉴定结论不予认可，但未如期提出重新鉴定申请。

一审法院认为

金**民法院一审认为，李**系东**司项目经理，其与马**签订的协议虽未加盖东**司公章，但从马**长时间垫资施工的事实及马**对东**司总经理陈**的录音内容等证据，可推定东**司对马**为实际施工主体明知，对李**与马**所签协议及马**在工地施工的事实是默认的，故李**签订协议的行为系职务行为，该协议对马**和东**司均具有法律约束力。关于B区18号楼实际施工主体问题，田作*主张其为施工人，但2007年5月22日法院调查笔录中田作*认可马**垫资，且田作*的借条及有关收支票据均由马**签字同意，故东**司、李**、田作*所称实际施工人为田作*的主张不能成立，马**应为实际施工人，田作*系马**的管理人员。关于鉴定报告及工程款数额的问题，鉴定报告应当作为马**承包施工的18号楼工程款的结算依据，即7061593.41元。田作*认可已付工程款350万元。李**系职务行为，李**行为的法律后果应由东**司承担。思**司主张工程款已全部支付给东**司，且与马**无合同关系，故思**司在本案中不承担付款责任。金**民法院于2008年4月28日作出（2007）金*一初字第2433号民事判决：一、东**司于判决生效后十日内支付马**工程款3561593.41元，并支付自2007年4月23日马**起诉时至东**司还清该款之日止的利息（利息按中**银行同期贷款利率计算）。二、驳回马**对李**、思**司的诉讼请求。

二审上诉人诉称

东**司不服一审判决上诉称，东**司与李**之间是承包关系，李**不是东**司的项目经理，李**再次转包是李**和田**的个人行为，本案工程实际施工人是田**，马**不是一方合同主体，田**与马**没有做完本案争议的全部工程。

二审法院查明

郑州**民法院二审查明的事实与一审相同。

二审法院认为

郑州**民法院二审认为，2004年东**司承包大河春天广场B区《施工组织设计》文件显示，李**为18号楼项目经理。李**与马**签订协议应认定为职务行为，协议对马**和东**司均具有法律约束力，马**是本案工程合同一方主体。马**一审提交的2006年7月29日田**书写的《内外粉工程结算书》、李**二审提交的2007年2月16日田**出具的B区18号楼内外粉保修金的欠条证明，田**和马**并未撤出工地，马**实际干完了本案争议的工程。在（2006）金民二初字第832号李**诉东**司、马**租赁合同纠纷一案中，东**司认可马**履行了联营协议，且该案判决设备租赁费全部由马**承担，能够证明马**实际干完本案争议的工程，也证明马**是本案合同一方主体。郑州**民法院于2008年10月16日作出（2008）郑*一终字第1335号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40102元，由东**司承担。

再审申请人称/抗诉机关称

东**司不服二审判决向郑州**民法院申请再审。郑州**民法院于2009年6月24日作出（2009）郑**终字第115号民事判决：维持该院（2008）郑*一终字第1335号民事判决。

东**司、李**不服，向本院申请再审。

本院原再审查明，加盖有东**司印章的2004年《施工组织设计》资料在项目经理部管理人员组成名单中记载，李**为18楼项目经理和施工负责人。金水区人民法院2007年5月21日的调查笔录显示，李**明确表示自己是东**司的项目经理。一审开庭时，东**司承认李**为公司项目经理。田**承认马**是工程负责人。郑州盛源设备租赁站诉东**司、马**一案租赁合同纠纷一案，东**司委托李**、田**为东**司的诉讼代理人，李**为特别授权代理人，田**为一般授权代理人。东**司在法庭上出具了马**的书面承诺，证明马**是工程实际出资人。2006年12月23日，因拖欠工程款及农民工工资问题，省建设厅建管处副处长刘**于2006年12月23日在河南省建设厅农民工清欠办公室召集由东**司总经理陈**、李**、马**、田**、技术负责人王**、马**参加的协调会，会议的录音资料印证，工程系马**垫资施工，该工程已完工，田**归马**管，田**交接时打的条款289万多元。2007年8月22日，思**司与东**司工程结算证明载明：结算金额为6878900元，李**代表乙方东**司签名，但一、二审期间，该结算证明并未向法院提交，直到2009年4月2日郑州**民法院立案再审时，东**司才提交。

本院原再审认为，李**是18号楼的项目经理而非承包人，田作*是工地负责人而不是工程施工人。马**最初的起诉标的是30万元，鉴定之后增加诉讼请求不违反法律规定。东**司提交的结算证明只是思奇公司与东**司的结算凭证，该结算凭证不能对抗河南**事务所的结算报告书。本院于2010年8月3日作出（2010）豫**提字第00012号民事判决：维持郑州**民法院（2009）郑**终字第115号民事判决。

本院再审过程中，李**称，自己是B区18号楼工程承包人，已与田**全部结清了工程款；马**是田**的合伙人，后又自行撤离工地，新证据即马**、田**、李**2011年10月2日关于的B区18号楼的结算协议书能够证明，马**应支付李**工人工资、材料款114.5万元，马**没有完成全部工程；思**司已经在二审与东**司进行工程结算，应以该结算单687万元作为工程款依据，原判以鉴定结论作为工程款依据不当；应当扣除管理费。马**辩称，B区18号楼工程系马**承包并施工的，田**是马**聘用的工长，李**与工长结算符合实际情况，不能否认马**是实际承包人；114.5万元的结算协议是李**、田**在限制马**人身自由下签署的，与本案无关。田**称，其与马**系合伙承包了B区18号楼工程，马**未做完工程，东**司已与其结清工程款。东**司称，李**是承包人，其转包工程不应由东**司承担责任；应当按东**司与思**司的结算结果而不是鉴定结论作为认定工程款的依据；马**施工的是B区18号楼工程5层以下，5层以上是李**施工的，马**施工部分时工程款已经付给田**，马**与田**的纠纷应当另行解决。

本院认为

本院再审认为，再审中李**提交了2011年10月2日李**、田**、马**关于大河春天B区18号楼的结算协议、2012年8月10日马**与李**的还款协议证据，显示马**应付给李**B区18号楼材料款及工人工资114.5万元；李**还提交了田**收取工程款的凭条等其他证据以证明原判未查明有关事实。原审认定事实不清，证据不足。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2010）豫**提字第00012号民事判决、郑州**民法院（2009）郑**终字第115号、（2008）郑*一终字第1335号民事判决及郑州市金水区人民法院（2007）金*一初字第2433号民事判决；

二、本案发回郑州市金水区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日