上诉人上海赛**有限公司与被上诉人吕**、河南润**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海赛**有限公司（以下简称赛格**公司）与被上诉人吕**、河南润**限公司（以下简称润**公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁**民法院于2015年9月1日受理本案后，于2015年11月25日作出（2015）宁*初字第1151号民事判决。赛格**公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理。上诉人赛格**公司的委托代理人王*、被上诉人吕**及其与润**公司委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年12月19日，润**公司及吕**与赛格**公司签订1份建设工程施工合同，合同约定由润**公司承建赛格**公司开发的宁陵县北**小区28号楼工程，工程内容：土建、安装工程；承包方式：包工包料；合同工期自2013年12月12日至2014年3月31日。合同价格按工程建筑面积每平方米单价1230元／方一次性包死。付款周期约定：工程按约定竣工验收合格，工程款于2014年5月份支付。发包人逾期支付进度款的，应按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。润**公司及吕**按合同约定完成了施工，并已实际交付与赛格**公司装修使用。2014年5月26日，原、被告双方又签订1份建设工程施工合同，合同约定由润**公司承建赛格**公司开发的宁陵县北**小区22号、23号楼工程，工程内容：土建、采暖、消防及安装工程，承包方式为包工包料，合同工期2014年5月26日至2015年2月26日。合同价格按工程建筑面积每平方米单价1480元／方一次性包死。该合同也同时约定了付款周期，发包人逾期支付工程进度款的，应按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍支付违约金。该合同签订后，进行了部分施工，后因赛格**公司要求中止施工，润**公司停止了施工。润**公司于2014年11月12日向赛格**公司提出应付费用申请，该公司的法定代表人赵**于2015年1月22日出具书面意见为：“考虑多种因素，上述10条综合价格按叁佰伍拾伍万元计（355万元）赵**2015年元月22日”。于当日吕**与赛格**公司法定代表人赵**签订1份房屋抵押合同，该抵押合同约定：赛格**公司所有的位于宁陵县人民路东段（北**小区28号楼）房产，建筑面积1700平方米、土地使用权证号：宁国用2013第2409-002号，抵押给乙方，抵押范围：北**小区28号楼房产所有权，建筑面积及其门前出路，抵押房产的状况：抵押房屋为乙方所承建的28号楼现状（已竣工并于2014年5月份交付装修，装修工程现已基本结束，没有办理施工许可证及房产证）。该合同还约定甲方28号楼按现行房产1700平方米综合价位为伍佰壹拾万元整，乙方工程款叁佰伍拾伍万元计（355万元），多出部分在扣除甲方办理手续费用并办理好乙方房产证后余款汇入甲方指定账户。后润**公司及吕**要求赛格**公司支付工程款未果，提起诉讼，请求依法判决赛格**公司支付工程款355万元及利息，并要求确认双方签订的房屋抵押合同有效，行使抵押权，赛格**公司以工程款数额不实，要求对润**公司及吕**所施工的工程量进行司法鉴定、抵押合同无效为由拒付，双方因此形成纠纷。

一审法院认为

原审法院认为，1、润**公司与赛格**公司签订有建设工程施工合同，润**公司按合同约定进行了施工，双方之间具有建设工程施工合同关系。赛格**公司的法定代表人赵**以书面形式确认了润**公司所完成工程量的价款为355万元，视为双方对涉案工程量及价款进行了决算，故赛格**公司辩称润**公司及吕**所完成工程量价款不明确，申请司法鉴定工程量及价款的理由违背了诚实信用原则，亦有违双方的真实意思表示，本院不予支持。2、赛格**公司辩称未支付工程款是因为未到支付工程款的约定时间，一审法院认为，从双方签订的房屋抵押合同的内容来看，润**公司及吕**所完成的北辰悦府小区28号楼已实际交付与赛格**公司，且已装修使用，应视为赛格**公司对所完成工程质量的认可，符合双方在合同中约定的支付工程款的时间，赛格**公司的此项辩称不能成立，一审法院不予支持。3、润**公司及吕**要求赛格**公司支付工程款利息的诉请，一审法院认为双方虽在建设工程合同中对逾期支付工程款有违约金（利息）的约定，但润**公司及吕**提出“应付费用申请”后，赛格**公司的法定代表人赵**考虑多种因素后书面确认原先已完成工程总价款为355万元，在此书面确认中，双方已考虑到逾期付款所产生的违约金及利息问题，润**公司及吕**主张的工程款利息问题，应包括在赛格**公司确认的工程总价款355万元之内，对其该项诉请不予支持。4、关于双方签订的抵押合同的效力问题，本院认为，赛格**公司对涉案工程量价款书面确认后，同意用润**公司及吕**所完成的北辰悦府小区28号楼作为工程价款的抵押，不违背有关法律规定，双方签订的抵押合同虽未加盖单位印章，但有双方负责人的签字，该合同应为有效。双方在该抵押合同中约定：“抵押范围：北辰悦府小区28号楼房产所有权，建筑面积及其门前出路”，该条款违反了《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，即“抵押权人的抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，应属无效，但该条款的效力不影响整个抵押合同的效力。赛格**公司辩称该抵押合同未办理抵押登记，抵押合同无效的理由，一审法院认为最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十九条规定：以尚未办理权属证书的财产抵押合同的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。本案抵押合同的抵押物为尚未办理权属登记的房屋，以此情形无法向有关部门办理抵押登记，该抵押合同仅对合同双方当事人具有法律约束力，不得对抗第三人，故赛格**公司的此项辩称抵押合同无效的理由依法不能成立。《中华人民共和国合同法》第二百六十条规定，发包人逾期支付工程款的，承包人可以就建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，即便双方签订的抵押合同不具有法律约束力，润**公司及吕**有权对涉案工程申请法院拍卖，就拍卖所得价款有优先受偿的权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赛格**公司向吕**、润**公司支付工程款355万元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告吕**、润**公司的其他诉讼请求。若赛格**公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。同时吕**、润**公司有权对涉案工程申请变卖、拍卖价款，以清偿本案债务。案件受理费35200元，由赛格**公司负担。

上诉人诉称

赛格**公司上诉称：原审判决认定事实错误，证据不足。2014年5月26日签订的关于22号楼和23号楼的施工合同的双方当事人为上诉人和宁陵县**有限公司（以下简称博大公司），被上诉人吕**并非合同相对人，其不是本案的适格原告。本案出现两份施工合同，分别是2013年12月19日签订的关于28号楼的施工合同和2014年5月26日的关于22号、23号楼的施工合同。2014年5月26日的合同当事人为上诉人和博大公司。根据工商登记显示，博大公司的法定代表人是武太峰，并非被上诉人吕**。虽然吕**在合同最后部分有签名，但签名前面的格式合同显示为“法定代表人或其委托代理人”，而博大公司的法定代表人是武太峰，吕**的签字行为只能认定是博大公司的行为。吕**不是适格原告，一审判决认定润*建筑公司承建22号楼、23号楼，并判决上诉人向吕**、润*建筑公司支付22号楼、23号楼的工程款，明显与事实不符。吕**及润*建筑公司在一审审理时，共同委托华**为诉讼代理人，上诉人在一审开庭审理明确提出华**没有代理人资格，而一审法院却以“华**与本案审理调查该案件有直接关系”为由，允许其作为代理人参加诉讼，违反《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条的规定，属程序违法。请求二审法院对22号楼、23号楼的工程款141万元的部分依法改判、撤销或作出变更。

被上诉人辩称

被上诉人吕**、恒**公司共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。吕**是涉案23号楼、23号楼、28号楼的实际施工人，上诉人对此并未提出异议。博大公司未参与施工，也明确表示对涉案工程款由吕**主张权利，其不再主张权利。请求驳回上诉，维持原审判决。

本院认为

根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审审理程序是否合法，吕**是否具备本案原告的主体资格。

双方当事人对争议焦点均无异议，并进行了辩论。

上诉人赛格**公司为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：证据1，企业基本信息网上查询单一份，证明博大公司的基本情况。证据2，照片2张，证明22号、23号楼的实际施工情况。

被上诉人吕**、恒**公司对上诉人提交的证据质证后认为：对证据1真实性无异议，但认为吕**是实际施工人，具备主体资格。对证据2，认为照片未显示拍摄时间，不能反映工程的实际施工情况，上诉人已认可工程量及损失。

被上诉人吕**、恒**公司为支持其答辩观点，向本院提交了博大公司出具的情况说明一份，证明吕**是实际施工人，且博大公司已同意由吕**主张权利。

上诉人赛格**公司对被上诉人提交的证据质证后认为：对证据的真实性无异议，但认为该情况说明是在一审结束后出具的，不能证明吕**在一审时已得到授权。若吕**是实际施工人，其应向博大公司主张权利，不能直接向上诉人主张。

本院对上诉人提交的证据分析认证如下：被上诉人对上诉人提交的证据1的真实性未提出异议，该份证据能够证明博大公司的基本情况，本院予以采信。对证据2，该两份照片未显示拍照时间，且上诉人的法定代表人已对工程价款及合同解除事宜作出承诺，本院不予采信。

本院对被上诉人提交的证据分析认证如下：上诉人提交的证据能够证明吕**是涉案22号楼、23号楼的实际施工人，本院予以采信。

本院审理查明：2013年12月19日，吕**以恒**司的名义与赛格**公司签订一份建设工程施工合同，合同约定由润*建筑公司承建赛格**公司开发的宁陵县北辰悦府小区28号楼工程。吕**是该项工程的实际施工人，施工完成后，吕**将该项工程实际交付给赛格**公司装修使用。2014年5月26日，吕**以博大公司名义与赛格**公司签订一份建设工程施工合同，合同约定由博大公司承建赛格**公司开发的宁陵县北辰悦府小区22号楼、23楼工程。吕**亦是该项工程的实际施工人，在工程施工过程中，因赛格**公司的原因造成工程停工。2014年11月12日，吕**针对上述两项工程，制作了一份“应付费用申请”文书，该文书共单列了10项费用，其中第10项列*因赛格**公司存在缔约过失给吕**造成了损失。赛格**公司收到该文书后，公司法定代表人在在该文书上注明：“考虑多种因素，上述10条综合价格按叁佰伍拾伍万元计（355万元）。赵**2015年元月22日”。2015年1月22日，吕**与赛格**公司签订一份房屋抵押合同，合同约定赛格**公司用北辰悦府小区的28号楼房产作为抵押物，担保赛格**公司所欠吕**的355万元工程款。

本院认为：本案系一起建设工程施工合同纠纷。关于原审审理程序是否合法的问题，华**非律师亦非法律工作者，一审法院未严格核实其代理资格让其作为代理人参加诉讼，程序存在瑕疵，但其作为代理人参加诉讼并不影响案件的实体审理，不属于民诉法第一百七十条第（四）项中程序严重违法的情形。吕**借用润**公司与博大公司的资质与赛格**公司签订两份建设工程施工合同，赛格**公司在吕**向其送达的“应付费用申请”文书上认可应付工程款项及相关费用的数额，并与吕**签订了房屋抵押合同，能够推定赛格**公司已认可吕**是实际施工人。吕**作为实际施工人具备本案原告的主体资格，赛格**公司认为吕**主体不适格的理由不能成立。吕**借用润**公司及博大公司资质与赛格**公司签订工程施工合同，违反了法律规定，该两份合同均为无效合同。因28号楼已实际完工并实际交付使用，赛格**公司对“应付费用申请”中列明其存在缔约过失未提出异议，且其已实际确认应付各项费用的数额为355万元。博大公司已出具说明，同意由实际施工人吕**就22号楼、23号楼向赛格**公司主张权利。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，吕**作为实际施工人可以向发包人赛格**公司主张权利。赛格**公司并未举出向博大公司及润**公司付款的证据，博大公司是否参加诉讼，不影响赛格**公司在欠付工程价款范围内承担责任。赛格**公司欠付的28号、22号及23号楼的总工程价款及其他费用共计355万元，一审法院认定22号、23号楼工程由润**公司承包及施工不当，本院予以纠正。因吕**是实际施工人，赛格**公司应在欠付的工程价款及其他费用共计355万元的范围向吕**承担给付义务。一审法院判决赛格**公司向吕**、润**公司支付工程款355万元不当，本院予以纠正。因涉案合同为无效合同，工程未经竣工验收，且吕**及润**公司均未主张建设工程价款优先受偿权，一审法院直接认定润**公司及吕**对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权不当，本院予以纠正。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省宁陵县人民法院（2015）宁*初字第1151号民事判决第二项，即驳回原告吕**、润恒建筑公司的其他诉讼请求；

二、变更河南省宁陵县人民法院（2015）宁*初字第1151号民事判决第一项为：上海赛**有限公司于本判决生效后十日内支付给吕**工程价款及其他费用共计355万元。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35200元，二审案件受理费17490元，共计52690元，由上诉人上海赛**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十四日