上诉人张**与上诉人牛广民、于军伟，被上诉人张合聚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人牛**、于**与上诉人张**、被上诉人张**建设工程合同纠纷一案，上诉人牛**、于**、张**均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管*二初字第1817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛**、于**及其共同委托代理人陈*，上诉人张**的委托代代理人王**、崔**，张**的委托代理人崔**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年4月10日，牛**、于**（乙方）与张**（甲方）签订《建筑工程合同》一份，双方约定：工程名称：门面楼；工程地址：南四环与郑*公路交叉口向南600米路东。工程范围：主体、粉刷内外墙涂料、内墙888、水电地板砖、门窗齐全，不包括装修。工程造价：每平方米700元，按实际面积决算。工程期限：自2008年4月10日起至2008年8月15日止（有效工期150天）完成全部工程，因气候等原因，工期顺延。承包方式：包工包料，乙方自采自用。工程质量：按国家颁发的施工验收技术规范验收，不合格的工程，不准交工，交工时由甲乙双方配合验收。工程保修：施工时由甲乙双方验收，施工方一次完工。付款方式：工人进厂付5万元；出地面付10万元；一层上板付10万元；二层上板付10万元；三层上板付10万元；粉刷内外墙付10万元；地板砖铺齐付5万元；下余每年付20万元；三年内付清全部工程款。竣工结算：乙方提出竣工验收时间提前三天，三天内甲方必须组织验收，否则视为达到要求标准。甲方验收后结算时间为一星期内，甲方须按乙方指定的开户银行及账号支付，否则造成经济损失由违约方承担。合同签订后，牛**、于**进行了施工。现双方认可张**共支付给牛**、于**工程款590000元。

诉讼中，牛**、于军伟申请证人出庭作证，证明其已按照合同约定将合格楼房交付张**。对此，张**不予认可，称牛**、于军伟未完成全部工程，只是建成了存在质量问题的两层主体工程，剩余工程由案外人岳景州完成，并为此申请证人出庭作证以及提交郑州市管城**庄村民委员会及该村民事调解委员会出具的证明等证据予以证明；同时，提交张**与岳景州签订的《包工建房合同》复印件一份，主要载明：建房地址：南四环与郑*公路交叉口向南约600米路东。工程范围：此处已建房两层（两层主体完工），两层南头有一间未上板，南至北长43.5米，东至西宽15.35米，三层以上部分按完工后实际丈量面积计算。施工范围：三楼以上主体及全部主体内外粉刷涂料，内墙888，水电线路、室内及内走廊地板砖、门窗齐全（含油漆），但不包括室内装修。建房价款：一、二层内粉每平方米6元，外粉每平方米12元，内地平每平方米6元，粘地板砖每平方米23元，水、电每平方米7元，按实际面积计算；三楼以上部分按每平方米700元计算。岳景洲在原审中出庭作证，对上述《包工建房合同》复印件的真实性予以认可。另，双方均认可涉案房屋已因实施京广南路拓宽绿化工程而拆除，并且张**提交京广南路拓宽绿化工程征迁补偿方案复印件、京广南路拓宽绿化项目征迁补偿兑付表复印件等，该兑付表载明涉案房屋一、二、三层的长、宽分别为43.5米、15.35米。

上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为：牛广民、于军*与张**之间签订的《建筑工程合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。牛广民、于军*诉称其按照《建筑工程合同》约定将合格楼房交付张**，仅提供有证人出庭作证出具的证言予以证明，但张**对此不予认可，辩称牛广民、于军*只是建成了存在质量问题的两层主体工程，剩余工程由案外人岳景州完成，并为此申请证人出庭作证以及提交郑州市管城**庄村民委员会及该村民事调解委员会出具的证明等证据予以证明，因此，牛广民、于军*应承担举证不能的风险。张**认可牛广民、于军*已经建成一、二层主体工程，应将一、二层主体工程相应的工程款支付牛广民、于军*，但因张**并非合同当事人，支付工程款的责任应由张**承担。

根据张**提交的证据，涉案房屋一、二层长、宽分别为43.5米、15.35米，因此，一、二层总面积为1335.45平方米，按照《建筑工程合同》约定的每平方米700元计算，一、二层对应的全额工程款为934815元。因张**将一、二层内外粉、水电等交由案外人岳景州完成，根据张**与案外人岳景州签订的《包工建房合同》中约定的内容：“一、二层内粉每平方米6元，外粉每平方米12元，内地平每平方米6元，粘地板砖每平方米23元，水、电每平方米7元”，一、二层内外粉、水电等对应的工程款为72114元。因此，一、二层主体工程对应的工程款为862701元，扣除张**已经支付牛**、于军伟的590000元，张**还应支付牛**、于军伟工程款272701元。关于牛**、于军伟主张张**赔偿逾期利息损失，无正当理由，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、张**于判决生效后十日内支付牛**、于军伟工程款272701元；二、驳回牛**、于军伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14342元，由牛**、于军伟负担10653元；张**负担3689元。

上诉人诉称

牛**、于军*不服一审判决，上诉称：1、牛**、于军*按照《建筑工程合同》约定完成施工项目工程，牛**、于军*已为张**和张**承建了三层半楼房，并将各门房的钥匙交给了张**，楼房的塑钢窗户全部由牛**、于军*制作安装，工地所需的水泥、砖块、楼顶保温材料全部由牛**、于军*供应，楼房内外墙粉刷、铺地板也是牛**、于军*带人完成。双方在起诉前没有发生纠纷，从未在村委会调解过，岳景州出具的《包工建房合同》不真实。一审判决扣除岳景州的施工款72114元没有真实依据。牛**、于军*为张**承建的楼房面积2168平方米，根据双方《建筑施工合同》第四条“700元每平方米”的约定，总价款为151.76万元，扣除张**已支付59万元，尚欠92.76万元。根据《合同法》及有关规定，张**应支付逾期付款期间的利息。2、一审判决驳回对张**的起诉是错误的。本案争议的楼房是张**、张**共有，该房屋的拆迁款由拆迁办拨付给张**，并且张**及其代理人在一审中针对诉讼主体从未提出异议，故，一审以张**并非合同当事人为由不承担工程款的责任明显错误。综上，请求：依法应当撤销一审判决，改判支持牛**、于军*的诉讼请求。

被上诉人辩称

张**答辩称：牛广民、于**没有证据证明完成了工程施工，其出具的全是证人证言，证人证言虚假，内容前后相互矛盾、相互冲突，也举不出工程验收、结算的任何依据，牛广民、于**认为我方出具的村委会证明系张**的儿子所写不是事实，一审法院征询牛广民、于**的意见是否鉴定，对当拒绝鉴定，对方的陈述只是自己主观意见。张**与案外人岳景州重新签订了施工合同，其余剩余工程由岳景州完成时真实的，不仅有合同、付款依据、证人证言、村委证明、调委会证明、还有邻居**公司相关证明足以证实。

张**上诉称：一审判决张**向牛**、于军*支付工程款272701元无事实依据和法律依据。1、牛**、于军*仅建了一、二层主体工程（二层南头有一间未上板），未施工（料费、工费）即：一层（1）门：4合大门、4把门锁、油漆、4个把手、施工费等。（2）窗：22个窗，59.4平方米玻璃、工费等。（3）地坪：地板砖667平方米、水泥、大沙、工费等。（4）内粉刷：面积1184.85平方米水泥、大沙、公费等。（5）外粉刷：面积2337平方米、水泥、大沙、工费等。（6）水：大小粗细各类管道、阀门、开关、分头、公费等。（7）电：线、电表、各种电料、开关、分头、公费等。（8）厕：管道、分头、便池、公费等。二层：（1）22合门、22把门锁、22把门把手、油漆、工费等。（2）窗：22个窗、玻璃2.7平方米／个，共59.14平方米玻璃、工费等。（3）地坪：地板砖660.05平方米、水泥、大沙、工费等。（4）内粉：面积35152平方米、水泥、大沙、工费等。（5）外粉同一层。水、电、厕同一层。一审判决只扣除减了一、二层外粉和水电工费，没有扣减料费。至于门、窗、地坪、内粉、厕的全部料费、工费均无扣分文，占约一、二层工程造价60%，牛**、于军*仅完成一、二层工程造价40%。一审判决张**向牛**、于军*支付一、二层92%工程款，实属显示公平。2、按照双方合同约定700元／平方米计算，全部工程款为1511688元-1050000元=461688元（应为牛**、于军*一、二层主体费用），张**已支付59万元，已多支付128312元。故，张**不应向牛**、于军*再付工程款。请求：1、依法撤销（2014）管*二初字第1817号民事判决书。2、依法驳回牛**、于军*的诉讼请求。3、本案的诉讼费由牛**、于军*承担。

牛**、于军*答辩称：对方的上诉没有法律依据，应予驳回；张**称包工建工合同没有原件仅有复印件不能作为认定案件事实的依据。

张**未发表意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审基本一致。

本院认为

本院认为：牛**、于军*上诉称其按照《建筑工程合同》约定将合格楼房交付张**，张**应按《建筑工程合同》支付其工程欠款及逾期利息损失。张**上诉称牛**、于军*仅完成了一、二层主体工程，其余工程系张**承担给案外人岳景州完成，其支付的59万元工程款已经超出牛**、于军*所建部分工程工程款，其不应在支付牛**、于军*工程款。提供双方提供的证据及庭审中的陈述，牛**、于军*仅建成《建筑工程合同》中涉案房屋的一、二层主体工程，同时根据张**与岳景州的《包工建房合同》中约定，张**应将一、二层主体工程相应的工程款扣除已支付的59万元以及岳景州承建的一二层内外粉、水电工程款后的工程余款支付给牛**、于军*，张**并非合同当事人，张**不应承担支付工程款的责任，一审法院根据牛**、于军*以及案外人岳景州完成的工程量计算出张**应再支付牛**、于军*工程款272701元并无不当，故，牛**、于军*的上诉理由以及张**的上诉理由因均无充分证据证明，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

牛**、于军*预交的二审案件诉讼费10653元，由上诉人牛**、于军*负担；张**预交的二审案件诉讼费5391元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十三日