路*某非法经营刑事裁定书

审理经过

郑州**民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人路*某犯非法经营罪一案，于2015年11月19日作出（2015）二七刑初字第375号刑事判决。原审被告人路*某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2015年10月10日7时30分许，郑州市**区直属分局执法人员在本市二七区政通路与交通路交叉口亚新美好新苑1号楼3单元一地下室的仓库内，查获被告人路*某准备销售的中华、黄鹤楼、红旗渠、芙蓉王、黄金叶、玉溪、散花、牡丹等品牌卷烟849条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟均为假冒注册商标，且伪劣卷烟，货值金额为188590.30元。被告人路*某未办理《烟草专卖零售许可证》。

原判认定上述事实的证据，有公安机关受理案件经过、到案经过、案件移送函，郑州**卖局现场笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存决定书、抽样取证物品清单、先行登记保存物品处理通知书、涉案物品核价表、询问笔录、执法情况说明、证明、行政处罚决定书、送达回证、立案报告表、卷烟价格认定书、证据提取单、案件调查终结报告、案件处理审判表、结案报告表等行政执法材料，中国烟**省公司关于河南省2015年在销卷烟、雪茄烟零售指导价目录的通知，被告人户籍证明，鉴别检验报告等。

根据以上事实和证据，原判以非法经营罪判处被告人路*某有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币6000元。

二审请求情况

上诉人路*某对原判认定事实不持异议，认为其获利较小，不构成犯罪；其辩护人辩护称，路*某的行为应定性为生产、销售伪劣产品罪，原判认定路*某销售金额错误，请求二审法院依法改判。

本院查明

经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院经审核无误，予以确认。

关于上诉理由和辩护意见，经查，路甲某无证销售烟草专营品，且均系伪劣，其行为同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，依法应以处罚较重的非法经营罪处罚。《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”路甲某不能证明其所销售伪劣卷烟的实际销售价格，原判依据河南省烟草专卖行政主管部门出具的该品牌卷烟的零售价格进行认定并无不当。故上诉理由和辩护意见均不能成立。本院均不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人路*某违反国家规定，未经许可销售国家烟草专营品，且均系伪劣，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉理由和辩护意见均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日