郑州永**限公司与田*、江**建设工程合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人**务有限公司（以下简称永**司）、上诉人田*与被上诉人江**建筑工程施工合同纠纷一案，田*请求依法判令永**司立即返还田*多支付的工程款1369215元；诉讼费由永**司负担。原审审理期间，永**司提起反诉。请求依法判令田*支付拖欠永**司的农民工工资261.5万元；判令田*从2012年11月10日至实际还款之日止每月按5万元累计计算支付给永**司违约金及利息；本案诉讼费由田*负担。平顶山市湛河区人民法院作出（2014）湛民一初字第402号民事判决。田*、永**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田*及其委托代理人孟**、王**，上诉人永**司的法定代表人江**、被上诉人江**的共同委托代理人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2011年4月，弘业公司与田*签订《内部工程承包合同》一份，将其承建的平运公司商住楼工程项目承包给了田*，工程内容为施工图所含的建筑、水电安装总承包（门窗扣除），承包形式为包工包料，开工日期为2011年4月26日，竣工日期为2013年5月26日，合同工期为总日历天数757天。

2011年4月25日，田*与江**签订《建设工程施工承包合同》一份，田*将上述工程主体结构的框架、填充墙、粉刷劳务施工分包给江**，双方对工程承包范围、具体工作内容、承包单价、建筑面积计算方式、结算与付款方式等内容进行了约定。合同约定：承包单价按建筑面积每平方米叁佰贰拾元（320元／m?）计算承包费用……结算及付款方式：1、预留3%，本工程框架部分至十一0支付工程款，以上每三层支付工程款，每次支付已完工程量230元%80支付；框架封顶按230元%95支付工程款；砌体每平方米40元%80支付节点付款；粉刷按50元%80支付每节点付款，付按每3层支付，粉刷完支付总款90%，验收后付97%工程款，余3%保修期满支付完……本工程向甲方交纳陆拾万保证金，二层商铺主体封顶退贰拾万，主体封顶退完……合同签定后，田*收取劳务质保金30万元，该笔款项至今未退。

2011年6月10日，江**、江*与黄**签订主体劳务施工合同书，将平运公司商住楼主体框架部分发包给黄**，并收取黄**质量安全保证金10万元，工程造价为一次性包死价格，每平方壹佰贰拾贰元。黄**在施工过程中，因江**未向其支付工程款及工人工资，经协调，黄**于2013年1月7日全额从田*处领取工人工资979435元，并于当日给田*出具承诺书，承诺：“因我与江**的工程量尚未结算完毕，今日由我本人将工资全额领取，共计979435元，如今后我与江**结算后所剩余的工程款不足以抵今日所领的工资款时，可按诈骗罪处理我本人。另外，我本人再次郑重承诺，今日工资领取完毕后，如果平运综合楼工程因工人工资问题出现的上访闹事事件，由我劳务队和我本人承担全部法律责任。……”后黄**施工队于2012年6月份撤出工地。黄*慧在2014年6月11日接受公安机关询问时承认上述工程是其以其兄弟黄**的名义签订合同并组织人员施工、领取工资，其兄弟黄**不知情。该工程实际施工人为黄*慧。

2012年6月，江**组织的施工队全部撤出平运公司商住楼工地。截止江**组织的施工队全部撤出时，其完成的工程量为：B楼（北楼）主体框架施工到13层封顶，A楼（南楼）主体框架施工到17层，未进行填充墙、粉刷劳务的施工。期间，田*陆续向江**付款，累计支付工程款、工人工资、正负零以下工程主体进度款、工程劳务进度款、劳务工资、主体工程款、劳务工程款、门卫工资、吊车费、工棚、租赁物资、清土、竹笆款等费用共计10986435元。其中：（1）涉及江*票据4张，分别为：2011年8月13日领款2000元、2011年6月28日借款5000元、2012年9月20日领款500000元，另有田*通过平**银行转款给江*款570000元；（2）涉及余耀江票据3张，分别为：2011年8月23日领款450000元、2012年5月25日领款700000元、2012年6月19日领款450000元；（3）涉及黄**（实为黄**）借据1张；2013年1月7日，支付给黄**工人工资款979435元；（4）涉及江**票据10张，分别为：2011年7月10日450000元、2011年10月25日130000元、2011年10月25日400000元。2011年11月29日1100000元、2011年12月19日950000元、2012年1月7日1000000元、2012年4月10日1000000元、2012年5月7日900000元。2013年1月31日400000元、2013年2月2日1000000元、江**以上出具的收据收条部分加盖郑州永**限公司印章。

2012年11月10日，由田*和江**签名的平顶**输公司商住楼结算单，载明：“1、工程款10196130元；2、前期杂工8万元＋以前后浇带10万元＋多次材料租赁费80万＋顺建费5万＋欠款13万-谭塔5万元=小计1110000元＋质保金3000000元=1410000元；以上合计工程款工人工资总计11606130元，以上工人工资款合计壹仟壹百陆拾万元整，小写￥11600000元整减借支以收据为准。此余款于2012年年底支付总款95%工资款（春节前）。注：本工程以此清单为准。结算人：田*、江**”。

2013年1月8日，田*给江**出具承诺书，载明“我田*保证元月25日以前支付江**95%的工程款、工人工资。承诺人田*”。

2013年2月1日，经平顶山市人力资源和社会保障局、平顶山市住房和城乡建设局协调，田*与江**达成平运综合楼协调协议，协议约定：关于平运综合楼工资工程款协调协议，经平顶山市政府、平**住建局、平**劳动局协调达成一致，由田*支付江**150万元（2013年2月9日前付清），余款在2013年5月30日前按合同支付完，在还款期间江**劳务、工人不得以任何理由妨碍工地施工，否则后果自负。甲方由耿再代替田*签名，乙方江**签名，协调单位加盖印章。此后，田*于2013年2月2日支付江**工程工资款100万元。后因田*对2012年11月10日的平顶**输公司商住楼结算单持有异议，未再向江**支付款项，引起本案诉争。

另查明，江**在2014年7月13日公安机关对其询问时称永**司系一人有限责任公司，其和余**、李**是生意合伙人，江*是其公司的管理人员。经核实，永**司法定代表人江**，一人有限责任公司，注册资本：壹佰万元整，经营范围：建筑劳务分包（只限木工作业，砌筑作业、钢筋作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业）；建筑劳务信息咨询。（法律、法规规定应经审批，未获审批前不得经营），经营期限自2010年5月17日至2020年5月16日。

再查明，2006年5月31日，平顶**总公司作为平**司前身与平顶山**有限公司（以下简称康**司）、平顶山**工程公司签订《合同书》，约定三方联建平**司综合楼工程。2009年12月，平**司作为招标人对平**司综合楼项目公开进行招标，平顶山**有限公司（以下简称同**司）中标。但同**司中标后，未与平**司签订书面合同。2008年4月22日，李**以同**司名义进驻平运综合楼工地，按照平**司提供的施工图纸进行施工，双方未签订书面施工合同。后因建筑单位资金不到位、报建手续不齐全、土地纠纷等原因造成两次停工。2012年4月23日，李**以平**司未经其同意将工程发包给他人，并拒绝支付工程款为由向平顶**民法院提起诉讼，要求平**司支付工程款12981215.65元及利息、并赔偿损失1565584.20元。平顶**民法院于2012年10月16日作出（2012）平民初字第4号民事判决书，判决平**司于本判决生效后十日内支付李**工程款12481215.65元及利息（工程款利息计算办法：自2011年6月21日开始计算，按照中**银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决限定的债务人履行债务期限内履行之日止）；平**司于本判决生效后十日内赔偿李**损失1565584.20元；驳回李**其他诉讼请求。宣判后，平**司不服提出上诉。河南**民法院作出（2013）豫法民三终字第3号民事判决，驳回上诉，维持原判。宣判后，平**司仍不服申请再审。后经河南**民法院再审，于2013年12月27日作出（2013）豫法民再字第26号民事判决，维持了（2013）豫法民三终字第3号民事判决。该判决为终审判决，已发生法律效力。

以上生效判决认定，平顶山**标办公室于2011年5月30日出具证明及平顶山建设信息网中标公示，均证实平运公司综合楼项目中标人为同**司，该项目系李**以同**司名义承建，系实际施工人。截止2010年4月10日，施工方已完成该综合楼A楼（1-21）轴至（1-55）轴、B楼（2-21）轴至（2-51）轴的土方开挖，基础垫层、防水、筏板基础、负一层、正一层、正二层等所有的主体工程（包括梁、板、柱、楼梯、电梯井、剪力墙等钢筋绑扎、混凝土浇注等工程），完成建筑面积约9200平方米。

2011年4月5日，平**司与平顶山市**有限公司（以下简称康**公司）就平运综合楼开发事宜达成协议，约定：本项目系平**司与康**司订立合同后开发建设的。项目建筑面积为43217平方米，目前，已建成正负零两层64%工程量。平运综合楼的下余工程，由康**公司于2011年4月发包给弘业公司施工。

一审法院认为

本案在审理过程中，田*申请对江**组织施工的工程量进行签定。为了尊重客观事实，一审法院建议江**及永**司提供相关资料配合鉴定，还原案件事实，化解本案纷争。经一审法院多次做工作，江**及永**司均不同意对已完工的工程量进行鉴定。

一审法院认为，根据《公司法》第六十四条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。田*主张江**和永**司对其多支付的劳务工程款承担连带返还责任，依照上述规定田*起诉江**，主体并无不当，江**要求驳回田*对其的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。

工程量和计价方法是计算工程款的根据。本案中江**虽然提供有《平顶**输公司商住楼结算单》，但本诉田*一直主张该结算单是受到胁迫签字、不是其真实意思表示。根据法院查明的事实，田*称其被胁迫在该结算单上签字后并未向公安机关报警，诉讼中也未提供相关证据予以证明。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权……田*在上述结算单上签字后至今亦未在合理期限内行使撤销权，依照上述规定，该权利消灭。且事后在2013年2月1日，经平顶山市人力资源和社会保障局、平顶山市住房和城乡建设局协调，田*与江**达成平运综合楼协调协议时，田*并未对上述结算单的数额提出异议，且于形成协调协议后又向江**支付工程款100万元。该结算单中的第二项中除质量保证金30万元的事实明确，其他项目数额通过庭审亦无法查明。综上分析，田*据此主张要求永**司返还多支付的工程款1369215元的理由不能成立，法院不予支持。

根据一审法院审理查明的事实及江**在庭审中主张的按320元／平方米计算工程进行核算后，江**所干工程量为31862.9平方米，与田*自认江**所干工程量41814平方米差距甚远。本案中，江**组织劳务施工的起始点、终止点，根据已发生法律效力的（2012）平民初字第4号民事判决书、（2013）豫法民三终字第3号民事判决及（2013）豫法民再字第26号民事判决认定的事实：“截止2010年4月10日同**司的李**已完成该综合楼A楼（1-21）轴至（1-55）轴、B楼（2-21）轴至（2-51）轴的土方开挖、基础垫层、防水、筏板基础、负一层、正一层、正二层等所有的主体工程，包括梁、板、柱、楼梯、电梯井、剪力墙等钢筋绑扎、混凝土浇注等工程，完成建筑面积约9200平方米；2011年4月5日，平**司与康**公司就平运综合楼开发事宜达成协议，约定“本项目系平**司与康**司订立合同后开发建设，项目建筑面积为43217平方米，目前，已建成正负零两层64%工程量”。2011年6月9日，康**公司依据其与平**司签订的“协议书”，出具“平**司底商楼（即平**司综合楼）工程量拨款表，并经监理公司盖章确认，认可平**司综合楼已完成二层以下工程量的64%，该64%的工程量的工程款为1203万元。”结合本诉田*提供的平顶山市**有限公司出具的《平运综合楼两次施工分界线图》，可以确认江**实际施工时的起始点。江**签订《建设工程施工承包合同》后，组织施工队在李**施工的基础上对主体框架部分进行了劳务施工，截止2012年6月施工队全部撤出该工地时，完成的工程量为：B楼（北楼）主体框架施工到13层封顶，A楼（南楼）主体框架施工第17层，没有进行填充墙、粉刷劳务的施工。庭审中双方对此均不持异议，据此计算江**实际施工工程量的终点。为了对该工程量重新确认，田*已向本庭提出鉴定申请。但江**一直未提供施工日志、施工现场签证单等施工资料，亦未提供《结算单》中工程款计算的工程量依据和计算方法，未明确其实际施工面积和工程款数额计算的依据，且拒绝对工程量进行鉴定，又未能提供其他证据以佐证该结算单中工程款的计算数额符合客观事实。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。应认定该结算单中的工程款数额不能作为双方结算的真实依据。故永基公司据此反诉要求田*支付下欠工人工资261.5万元及违约金、利息的理由不能成立，法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、驳回田*的诉讼请求。二、驳回郑州永**限公司的反诉请求。案件受理费17123元，由田*负担。反诉费13860元，由郑州永**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，田*、永**司不服，均向本院提起上诉。田*的上诉请求是：依法撤销原审民事判决书中的第一项判决、改判支持田*的诉讼请求。理由是：一、原审判决认定的部分事实不清。1、原审判决认定“江**提供的《平顶**输公司商住楼结算单》中的第二项中除质量保证金30万元的事实明确，其他项目数额通过庭审亦无法查明”是错误的，属于事实认定不清。结算单第二项中的前期杂工8万元、以前后浇带10万元、材料租赁费80万元、临建费5万元、塔吊费5万元等包含在双方签订的《建设工程施工承包合同》的工程承包范围内，不存在另行计费问题；且在庭审中江**也没有提供设计变更、工程量变更等方面的签证手续，无法证明存在上述费用追加变更；其中的13万元欠款一项，更是与常理不符，且无任何证据可以证明。因此，江**提供的《平顶**输公司商住楼结算单》中的第二项中除质量保证金30万元外的其他项目数额，不是无法查明，而是己经查明、与事实不符。2、41814平方米是田*认可的根据施工图纸计算出的，应为江**计价的工程量，但不是江**实际施工的工程量。二、原审判决适用法律错误1、郑州永**限公司不是合同的一方当事人，不是适格的反诉主体。2011年4月25日在《建设工程施工承包合同》上签字的田*与江**，合同上没有书写郑州永**限公司、也没有加盖郑州永**限公司的印章；永**司和江**在原审中也没有提供任何证据可以证明江**是代表郑州永**限公司与田*签订承包合同的；相反，庭审中江**承认是其与李**、余耀江三人合伙承揽的该劳务工程，江**也明确说明签订《建筑工程施工承包合同》的主体是其个人。因此，仅凭江**虽系郑州永**限公司的法定代表人，江**向田*出具的部分收据上加盖有郑州永**限公司的印章，就认定江**是代表郑州永**限公司签订的《建设工程施工承包合同》是错误的。郑州永**限公司不是本诉的被告，在原审中也没有被追加为被告，在此情况下，郑州永**限公司以反诉原告的身份提起反诉，也违反了《民事诉讼法》第140条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的法律规定。因此，郑州永**限公司不是本案的适格反诉主体。2、原审判决认定“该结算单中的工程款数额不能作为双方结算的真实依据”是正确的，同时以田*“未在合理期限内行使撤销权、2013年2月1日达成的平运综合楼协调协议时田*未对结算单数额提出异议、后续有付款”为由驳回田*的诉讼请求，属于法律适用错误。（l）原审法院认定“结算单中的工程款数额不能作为双方结算的真实依据”是完全正确的。根据原审法院查明的事实，江**在平运综合楼组织施工的起始点、终止点是可以确定的，根据施工图纸及双方的合同可以计算出江**实际施工的建筑面积，再加上按合同约定应增加的建筑面积，可以计算出应计价建筑面积。应计价建筑面积，再乘以计价单价（230元／平方米），可以计算出田*应支付给江**的工程劳务款为9619092.016元，与江**提供的结算单第一项的工程款数额少577037.98元。其次，原审中江**一直未提供施工日志、施工现场签证单等任何施工资料，也没有提供《结算单》中工程款计算的工程量依据和计算方法，未明确其实际施工面积和工程款数额计算的依据，说不清10196130元工程款是如何计算出来，无法证实结算单上工程款数额符合客观事实。另外，如果按照江**主张的计价单价320元／平方米计算，江**应计价的建筑面积应为31862.9063平方米（远远低于田*计算的41822.1392平方米），计价单价按230元／平方米计算（320元／平方米的单价是包括主体框架部分的主体结构、砌体、内外粉三部分的综合单价，江**没有进行砌体、内外粉部分的施工），工程款为7328468.45元，比结算单中的工程款数额少2867661.55元。在结算单中的数额与事实悬殊巨大的情况下，江**经法庭多次释*仍拒绝进行工程量鉴定，拒绝还原案件事实。因此，原审法院由此认定“该结算单中的工程款数额不能作为双方结算的真实依据”是完全正确的。（2）原审法院驳回田*诉讼请求的理由不能成立，应依法予以撤销。首先，原审中田*提供了大量的证据，可以证明《结算单》与事实严重不符；江**提供的《结算单》，仅仅是案件众多证据之一，且与其他证据相矛盾，应依法不予采信，原审法院也认定“该结算单中的工程款数额不能作为双方结算的真实依据”；另外，田*提起的是建设工程施工合同纠纷，诉讼请求是要求返还多支付的工程款，而不是撤销权之诉。因此，原审法院在认定“该结算单中的工程款数额不能作为双方结算的真实依据”的同时，又以田*没有及时行使撤销权为由驳回田*的诉讼请求是错误的。其次，2013年2月1日，因江**组织人员聚众上访，经平顶山市人力资源和社会保障局、平顶山市住房和城乡建设局协调，田*与江**达成了协议、并在2013年2月2日向江**支付了工程款100万元，这些都是田*在政府主管部门的施压下，为解决上访问题作出的妥协，不能作为认定《结算单》与事实相符的证据，也不能作为驳回田*诉讼请求的理由。另外，《平顶**输公司商住楼结算单》中的第二项中的其他项目数额，原审中江**也没有提供证明是真实存在的。因此，原审法院驳回田*的诉讼请求的理由不能成立。

永**司的上诉请求是1、请求二审法院依法撤销一审民事判决。改判田*支付欠永**司的工人工资款261.5万元。2、本案的一审反诉费、上诉费由田*承担。理由是一、一审法院认定事实自相矛盾。一方面一审法院对永**司在一审当中提供的2012年11月10日永**司与田*的结算清单予以认定。即结算单上载明的“1、工程款10196130元；2、前期杂工8万元＋以前后浇带10万元＋多次材料租赁费80万元＋）顺建费5万元＋欠款13万元－谭塔5万元＝1110000元＋质保金30万元＝141万元；以上合计工程款工人工资11606130元，以上工人工资款合计壹仟壹佰陆拾万整，小写￥11600000元整减借支以收据为准。此余款于2012年年底支付总款95％工资款（春节前）。注：本工程以此清单为准。结算人：田*、江**。”而另一方面却以上述清单当中除质保金30万元确实明确以外，其它项目数额通过法庭审理无法查明为由，不对2012年11月10日永**司与田*的结算清单进行认定，显然没有法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院错误的适用《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，加重了永**司的举证责任。2012年11月10日永**司与田*的结算清单是双方真实的意思表示。且田*在法定期限内没有提出任何异议，该清单已部分履行，那么就应当依据该结算当中约定的内容来确定田*支付款项的义务。即结算清单当中约定的注：本工程以此清单为准来进行结算。一审法院认定事实自相矛盾，适用法律错误，依法应当改判。

本院认为

本院认为，一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销湛河区人民法院（2014）湛民一初字第402号民事判决。

二、发回湛河区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年九月一日