刘**等人诈骗二审刑事裁定书

审理经过

河南省**人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人张**、刘**、丁**犯诈骗罪一案，于二○一四年十二月十八日作出（2014）金刑初字第855号刑事判决。宣判后，原审被告人刘**提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员罗*出庭履行职务，上诉人刘**及其辩护人，原审被告人张**、丁**均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年12月份，桑某某（在逃）与被告人张**、刘**经过预谋，决定以长葛市**有限公司（以下简称希**公司）增资为名骗取他人钱财，具体由桑某某负责寻找他人借款700万元，并负责安排公证处公证及法院执行，被告人张**与刘**负责签订虚假的还款协议，均由希**公司对此债务承担连带保证责任。后被告人张**找到被告人丁**，并告知丁**，由张**作为虚假借款人，向丁**出具一份虚假的本金为120万元，利息二分的借条，以便将来能从希**公司账户执行钱到丁**的账户。*某某等人将张**向丁**借款120万元的借条与刘**向杨某某（在逃）借款210万元、利息90万元的欠条拿到河南省长葛市公证处进行公证，公证处依据债权人、债务人和保证人希**公司签订的还款协议，出具了公证书及执行证书。2014年2月24日，桑某某等人向长葛市人民法院申请强制执行。同年2月25日，桑某某、张**等人以增资为由，向被害人张某某支付保证金10万元并隐瞒伪造虚假债务申请法院强制执行的事实，将张某某通过网银转到张**账户上的700万元，于2月26日转到希**公司在长葛市农村信用合作联社和尚桥信用社的基本账户上后，随即于当日将该情况告知长葛市人民法院执行局，后执行局将账户中的473万元予以冻结。2014年2月27日，被害人发现后遂即报案。案发后，部分赃款已追回并发还被害人，现仍有160万元被长葛市农村信用合作联社冻结。

上述事实，有被告人张**、刘**、丁**供述的供述，被害人张某某的陈述，证人李某某、吕某某、林*、王某某、岳某某、郑某某、赵某某、孙某某、段某某的证言，辨认笔录及照片，长葛市**有限公司组织机构代码证、营业执照、公司变更信息、私营企业基本注册信息查询单，河南省农村信用社进账单，协助冻结财产通知书回执，刘**与杨某某签订欠条、丁**与张**签订的虚假借条、还款协议、河南**公证处公证书、强制执行申请书、长**证处执行证书、律师事务所函、民事裁定书、执行裁定书、协助冻结存款通知书，户籍证明、无前科证明，到案经过等证据证明。

根据上述事实和证据，原判以被告人张**犯诈骗罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币十万元；被告人刘**犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币十万元；被告人丁**犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；涉案赃款人民币一百六十万元（被长葛市农村信用合作联社冻结）依法予以发还被害人张某某。

二审请求情况

上诉人刘**上诉称，其在补签欠条、还款协议进行公证后，主动停止实施诈骗，并未参与对被害人诈骗的实行行为，应属于在犯罪预备阶段自动放弃犯罪的犯罪中止，原判认定其系犯罪未遂错误；其只在桑某某策划下在其欠款的公证材料上签字，应系从犯。刘**当庭另辩称，其对桑某某、张**后来找丁**签订的的150万元假借条不知情，不应计算为其犯罪数额；其对欠杨某某300万元的真实债务签订还款协议、公证，并不知桑某某要以此进行诈骗，不应认定为其犯罪数额。

刘**的辩护人辩护称，刘**属于犯罪预备阶段的犯罪中止，且系从犯、初犯、偶犯，到案后认罪、悔罪，请求对其在三年以下有期徒刑幅度内适用缓刑。

出庭检察员认为，刘**在其参与预谋、实施的行为终结后，其所起作用已经完成，仅仅消极离开，并未阻止犯罪结果发生，不属于犯罪中止，且应系主犯，原判认定事实清楚、证据充分，建议维持原判。

本院查明

经审理，二审查明的事实与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。

关于上诉人刘**对150万元假借条不知情，亦不知桑某某要以其欠杨某某300万元的借条进行诈骗，不应计为犯罪数额的辩解意见，经查，原审被告人张**供述，其与桑某某、刘**预谋，商定通过其任法定代表人的希**公司增资700万元弄钱，由希**公司对刘**欠杨某某300万元的借条和其去找人签订150万元的虚假借条进行担保，签订虚假还款协议并经公证后到法院申请强制执行，在借来增资的资金到希**公司账户后，由法院将账户内资金予以冻结、划转。刘**亦供认，三人商量以希**公司增资700万元的名义借钱，还让张**去找人出具150万元借条，将借条、还款协议公证后通过法院冻结账户弄钱，后其接桑某某电话到公证处补签了300万元欠条、还款协议等用于公证的材料。二人供述证明，刘**与桑某某、张**预谋诈骗，并商定由张**去找人签订150万元虚假借条用于诈骗，且刘**明知经公证系用于诈骗的情况下，仍补签300万元欠条、还款协议配合进行公证。对此，有公证书、欠条、还款协议等证据印证。故辩称刘**不知该150万元借条和300万元欠条被用于诈骗的意见不能成立，对该项辩解意见不予采纳。

关于上诉人刘**系犯罪中止，且系从犯、初犯、偶犯，到案后认罪、悔罪，请求适用缓刑的上诉、辩护意见，经查，桑某某、张**与刘**共同预谋，以增资名义骗取被害人资金到希**公司账户，并通过申请法院执行经公证的欠条、还款协议，将希**公司账户内资金划转到个人账户，骗取被害人钱财。刘**在共同预谋后，又到公证处补签了由希**公司担保的欠条、还款协议，配合桑某某办理公证，后被实际用于诈骗活动。刘**虽在公证后未再与张**、桑某某联系，但其并未采取措施消除其参与预谋、配合公证等行为在共同犯罪中的作用和影响，更未自动有效地防止犯罪结果的发生，仅仅消极地停止自己直接实施犯罪的行为，不符合犯罪中止的相关规定。对辩称刘**系犯罪中止的意见不予采纳。刘**既参与了三人共同预谋，又参与分工配合，其行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，应系主犯，对辩称刘**系从犯的意见不予采纳。原判在量刑时综合考量到本案属于犯罪未遂，刘**在共同犯罪中系主犯，并结合其系初犯、偶犯及认罪悔罪等情节，以刘**犯诈骗罪判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币十万元，符合法律规定，故对请求适用缓刑的意见不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人刘**及原审被告人张**、丁**以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，已经着手实施犯罪，后因为本人意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；张**、刘**系主犯，丁**系从犯；案发后丁**系自首。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人刘**上诉、辩解意见及其辩护人辩护意见均不予采纳，对出庭检察员建议维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月六日