上诉人焦**有限公司（以下简称路通公司）与上诉人王**劳动争议纠纷一案

审理经过

上诉人焦**有限公司（以下简称路通公司）与上诉人王**劳动争议纠纷一案，路通公司于2012年7月16日向解放区人民法院提起诉讼，请求判令其不支付王**停发的工资及经济补偿金，王**返还其垫付的社会保险费。解放区人民法院于2013年3月1日作出（2012）解民初字第1011号民事判决。路通公司、王**均不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2013年4月24日公开开庭审理了本案，上诉人路通公司的委托代理人郭**，上诉人王**的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，被告王*忠于1970年4月到原告处工作，双方签订了无固定期限的劳动合同。2005年，被告在原告处办理内退手续，被告此时在原告处从事保管员工作。原、被告双方约定由原告按在职保管员工资的70％（当时为245元）向被告发放内退工资，存入被告指定的王**的账户内（账号为1001085001212720196*），并为被告交纳社会保险费用。2008年2月28日，被告董事会作出决定，要求内退人员从2008年3月1日起上班，如不上班停发工资。因被告在上海居住，原告未将上班通知送达被告，但原告从2008年3月开始未再向被告发放工资。2011年11月，被告曾就原告未发放工资一事向焦作市劳动保障监察支队反映。2012年3月8日，原告向被告送达了书面的《解除劳动合同通知书》，被告收到《解除劳动合同通知书》后，随即向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付拖欠的2008年3月至2012年2月的工资21910元、支付拖欠工资的利息3500元、补缴拖欠的36个月社会保险费用、支付经济补偿金29400元。在仲裁过程中，原告反诉要求被告返还为其垫缴的社会保险费用21933.97元。焦作市**委员会经审理于2012年6月13日作出焦劳人仲案字（2012）第050号仲裁裁决书。裁决原告支付被告拖欠的工资21910元，支付被告解除劳动合同经济补偿金29400元，驳回原告要求返还其为被告交纳的社会保险费的请求。原告不服该仲裁裁决书，提起诉讼。被告王*忠曾因病于2009年10月7日至2009年10月27日、2010年4月13日至2010年4月26日、2010年11月25日至2010年12月2日三次在上**大学医学院附属仁**院住院治疗，并分别于2009年11月21日、2010年7月20日和2011年1月4日在焦作**保险中心报销医疗费6289.08元、3335.68元和2321.12元。原告于2012年3月29日为被告缴纳了企业养老保险费11419.52元、失业保险费1053.42元，于2012年4月16日为被告缴纳了基本医疗保险费3084.89元、大额医疗保险费140元、工伤医疗保险费105.36元。

一审法院认为

原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。被告于1970年4月到原告处工作，双方建立了劳动关系。2005年因原告搬迁，经协商原告为被告办理了内退手续，并约定由原告按在职保管员工资的70％（当时为245元）向被告发放内退工资，原告按照约定给被告发放工资到2008年2月。后原告董事会作出决定，要求内退人员从2008年3月1日起上班，如不上班停发工资。但因被告在上海居住，原告未能将上班通知送达被告。原告从2008年3月开始未再向被告发放工资，但被告于2011年11月向焦作市劳动保障监察支队提起投诉后，原告于2012年3月8日向被告送达书面《解除劳动合同通知书》，至此双方劳动合同解除。在此之前，虽然被告未向原告提供劳动，但因为原、被告之间有关于内退的约定，被告的内退状态并未终止，故在解除劳动合同之前，原告仍应按照原约定的标准向被告支付工资。原告没有将上班通知送达被告，致被告不知道原告的上班要求，故原告主张因被告旷工而解除劳动合同的理由不能成立。被告接到原告送达的《解除劳动合同通知书》后，申请仲裁时仅要求补发工资及利息、支付经济补偿金，并未要求继续履行劳动合同，可视为被告同意与原告解除劳动合同。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，故原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金。因原被告解除劳动合同发生在《中华人民共和国劳动合同法》施行以后，故经济补偿的年限应自2008年1月1日起计算。关于原告为被告缴纳的社会保险费用，因为原被告的劳动合同至2013年3月才解除，在劳动关系存续期间的社会保险费用应由原告承担，故原告要求被告返还社会保险费用的请求，不予支持。

原审判决：一、原告焦作市**有限公司于本判决生效后十日内支付被告王**工资11760元；二、原告焦作市**有限公司于本判决生效后十日内支付王**经济补偿1102.5元；三、驳回原告焦作市**有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由原告焦作市**有限公司承担。

上诉人诉称

路通公司上诉称，2005年，上诉人按照市政府的要求厂址搬迁，经被上诉人申请，上诉人为其办理了临时内退手续。2008年2月28日上诉人通知被上诉人及所有内退职工到厂上班，否则停发工资。其他内退职工都能按规定到厂里办理相关手续，唯有被上诉人拒不到厂工作，也不办理请假手续而形成旷工事实。其后将近四年时间被上诉人既不来厂上班，也不办理停薪留职手续，故上诉人对其给予除名处理。一审法院判决让上诉人支付被上诉人工资及补偿金，无事实根据和法律依据，请求二审法院依法改判，支持上诉人的一审请求。

被上诉人辩称

王**答辩认为，一、答辩人是内退，不存在旷工和停薪留职问题，上诉人长期拖欠答辩人的工资及社保，并单方解除劳动协议，必须支付拖欠的工资与经济补偿金。二、答辩人一直在向上诉人追讨工资，不存在“两不找”。

王**上诉称，一、原审判决遗漏和回避了每月工资数额的重大争议事项。内退协议约定按照在职保管员工资的70%计算，2005年内退时为245元，但是由于最低工资标准一直在上浮，在职保管员的工资也必然跟着上涨，原审判决未考虑上涨情况，一直按照245元计算拖欠的工资不当。二、原审判决适用法律错误。原审判决仅计算2008年之后的经济补偿不当。上诉人在被上诉人处工作年限2008年1月1日之前为37年，2008年1月1日之后为4.5年，被上诉人应当支付41.5个月的经济补偿金。并且，被上诉人违反劳动法规定解除劳动合同，应当按经济补偿金的两倍支付赔偿金。三、原审法院判决程序违法。只有一名审判员审理，并且判决送达时间严重超过法定期限。

路通公司答辩认为，一、劳动法规定是在提供劳动下支付最低工资，而对方并未上班。二、对方适用劳动法三十八条、三十六条规定是不对的，违背了本案的基本事实，对方是由于长期旷工而被公司除名的。三、一审法院审限正确。四、对方称有病，但未到厂里办理相关手续，我方并不知情。

依据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1.路通公司是否应向王**支付欠发的工资及经济补偿，若应支付，数额是多少；2.王**是否应返还路通公司垫缴的社保费。

本院认为

针对本案争议焦点，上诉人路通公司提交新证据，1.2012年1月12日《焦作日报》一份，刊登有路通公司公告，内容为：“王**同志，自通知见报之日起15日内来公司上班，逾期将按有关规定处理”。证明：王**于2008年3月1日起被公司停发工资后，长达4年不到公司上班，公司通过媒体履行通知义务后，其仍置之不理，公司才给其下达了《解除劳动合同通知书》。2.内退人员2005年9月、2006年10月、2007年9月、10月、11月工资表5份，证明：王**自2005年开始一直都是按245元开生活费，不存在被上诉人所说的“逐年递增”之说。以上两组证据证明：一解除劳动合同的程序合法；二内退人员的工资（生活费）不存在逐年递增之说。上诉人王**质证认为，对证据1的真实性无异议，但不能证明其证明指向。报纸日期是2012年1月12日，王**是2005年内退，提交了内退申请，且公司同意了，2008年3月被停发工资，直到2011年时投诉到劳动监察大队，一直未收到上班通知。对证据2的真实性有异议，笔迹不像是王**所签。内退职工的工资不一样，若发放的是生活费，应该是一样的，所以，公司所谓生活费的说法不符合事实。

上诉人王**提交一份新证据，焦**通公司人事科科长李**出具的证明一份。证明：解除劳动合同通知书是企业邮寄给王**的，路通公司在知道王**的通讯地址的情况下，不与当事人联系，而在焦作日报上登载《上班通知》，是在蓄意报复和掩盖自己的违法行为，企业解除劳动合同属违法解除，其应支付经济补偿金。上诉人路通公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但是路通公司是在登报之后，才知道王**的地址的。是王**的大女儿在登报之后，通过电话通知路通公司人事科科长李**，他们家在上海的地址的，并让李**将解除劳动合同通知书邮寄过去。

本院认为，上诉人路通公司提交的证据1客观真实，与本案具有关联性，予以采信；证据2的多份工资表中，仅一份有王**的签字，不能证明路通公司主张的证明指向，不予采信。上诉人王**提交的证据，客观真实，与本案具有关联性，予以采信。

上诉人路通公司认为，一、其不应当支付对方工资及补偿金。对方所说的2005年内退，我方承认，2008年通知对方，对方拒不到公司，所以在2008年停发工资，王**知道情况，且其他内退职工到公司办理相关手续，但王**拒不到公司，2008年2月到2012年之前其算旷工，所以公司对其除名。在旷工期间对其停发工资是正确的，向对方解除劳动合同是由于旷工除名。二、对方应返还我公司垫缴的社保费用，因我公司去给其办理社保手续时，**保局要求补缴之前旷工期间的社保费才能办停保。我方除名给王**打过电话，王**也知道，所以应返还。

上诉人王**认为，对方应当支付工资及经济补偿，不应该返还社保金。一、王**在单位工作了30多年，2005年内退，内退约定按照70%的在职保管员工资发放工资，随在职保管员工资的增加而增加，内退期限到退休年龄。我方要求对方提交内退协议，但是对方一直拒绝提交。内退后，就一直在上海生活。公司发放工资一直是拖欠发放，2007年到2008年的工资也是在其大女儿讨要之后发放的。对在2008年停发工资是以公司要破产清算为由不发工资的，我方反映到劳动监察部门，对方才对我方除名。二、社保金不应返还。因其是内退，依然是单位的职工，对方应支付社保金。

本院经审理查明，2012年1月12日，路通公司在《焦作日报》刊登公告，内容为：“王**同志，自通知见报之日起15日内来公司上班，逾期将按有关规定处理”。其他案件事实与原审认定的案件事实相同。

本院认为，本案属于劳动争议纠纷。王*忠于2005年提出内退申请，路通公司批准了其申请，路通公司应当按照申请的内容，履行相应的义务。一、关于内退工资。2008年2月份，路通公司经董事会研究决定，要求内退人员2008年3月1日起上班。由于王*忠内退后一直在上海生活，路通公司未将董事会的决定通知到王*忠，因此，该上班通知对王*忠并未生效，王*忠与路通公司之间的内退关系依然存在，路通公司应当按照内退的约定支付王*忠欠发的工资，直至双方解除劳动合同关系。双方约定，内退工资按照在职保管员工资的70%计算，由于双方均未提交证据证明在职保管员的工资数额，而王*忠要求按照焦作市最低工资标准的70%发放，符合法律规定，因此，对于王*忠要求路通公司支付欠发工资21910元的上诉请求，本院予以支持。二、关于经济补偿。2008年2月份，路通公司的董事会研究决定，并未通知到王*忠，2012年1月12日，路通公司在《焦作日报》刊发公告，通知王*忠15日内到公司上班，后于2013年3月1日向王*忠邮寄了解除劳动合同通知书。由于2011年11月15日，王*忠向焦作市劳动保障监察支队举报路通公司拖欠工资的控告书中有其联系电话，而且路通公司在刊登公告之前，已经通过电话联系过王*忠，也知道王*忠在上海居住。即使后来电话联系不到王*忠，其也应当在全国性的媒体上刊登上班通知，以确保在上海的王*忠能看到此公告内容，而非在地方性报纸《焦作日报》上刊登。因此，路通公司在《焦作日报》上刊登的上班公告不发生送达之效力。王*忠申请仲裁时仅要求补发工资及利息、支付经济补偿，并未要求继续履行合同，可视为其同意与路通公司解除劳动合同，路通公司应当向王*忠支付解除劳动合同的经济补偿。解除劳动合同前十二个月，王*忠的平均工资为：（700元×7个月+1080元×5个月）×70%÷12个月=600.8元。王*忠在路通公司的工作年限为：2008年1月1日之前为37年，之后到2012年3月1日为4年2个月，路通公司应当支付41.5个月平均工资的经济补偿，共计：600.8×41.5=24933.2元。三、王*忠系内退职工，其与路通公司之间的劳动关系直到2012年3月才解除，在此之前，路通公司为王*忠缴纳社会保险费系履行其义务，因此，路通公司要求王*忠返还垫缴的社会保险费用的理由不能成立，不予支持。综上，路通公司的上诉理由不能成立，不予支持。王*忠的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销解放区人民法院（2012）解民初字第1011号民事判决。

二、改判焦作市**有限公司于本判决生效后十日内支付王**工资21910元。

三、改判焦作市**有限公司于本判决生效后十日内支付王**经济补偿24933.2元。

四、驳回焦作市**有限公司的上诉请求。

五、驳回王**的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人焦**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年六月二十四日