樊超平贪污、挪用公款、行贿刑事二审判决书

审理经过

新蔡县人民法院审理新蔡县人民检察院指控原审被告人樊*平犯贪污罪、挪用公款罪、行贿罪一案，于2014年6月15日作出（2013）新刑初字第519号刑事判决。宣判后，樊*平不服，提起上诉。本院于2014年10月13日作出（2014）驻刑一终字第82号刑事裁定，发回新蔡县人民法院重新审理。新蔡县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年4月13日作出（2014）新少刑初字第112号刑事判决。宣判后，新蔡县人民检察院提起抗诉，樊*平提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员徐**出庭履行职务，上诉人樊*平及其辩护人王**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

一、贪污部分

2005年12月份，被告人樊**在主持新蔡**开发公司工作期间，代表该公司与建筑商杜**签订建筑安装工程内部承包合同，按照合同约定，杜**以城建**公司名义承建新蔡**级中学（现新蔡**级中学分校）两栋学生宿舍楼工程，由公司进行监督和管理，并按2%收取管理费。被告人樊**于2006年春节前收受杜**所送现金1万元，2008年春节前收受杜**所送现金1万元；2010年3月份杜**随同樊**到驻马店市购买一辆11万多元的轿车，其中杜**支付10万元。后樊**同意将收受杜**的该12万元冲抵公司管理费。2009年7月13日杜**经过公司转40万元工程款，新蔡**开发公司收了8000元的管理费。至2011年1月16日前新蔡县三高实际投资人翟**已付给杜**工程款723万元，杜**应交管理费144600元，实际支付128000元。（含被告人樊**收受杜**的12万元）。

上述事实有新蔡县**发公司建筑安装工程内部承包合同、协议书、补充条款、工程决算审查定案单、建筑工程决算书、河南省农村信用社贷款本金利息收回凭证、贷款证明、借条、税收通用完税证、翟**支付工程款、承诺书、欠条、购车手续、新蔡县**发公司的营业执照、税务登记证、樊超平的身份证、新蔡县住房和城乡建设局证明、会议记录薄、建筑安装工程内部承包合同、樊超平所购买的车辆照片、视听资料、证人杜**、杜**、张*、李**、梅**、刘*、杨**、张*的证言及被告人樊超平的供述等证据予以证实。

二、挪用公款部分

新**农委挂靠在新蔡**开发公司的项目维修新蔡**围孜小学工程的工程款，经县财政拨到新蔡**开发公司账上30万元，经县领导批示，该款为危房改造资金，不经县领导签批不得动用。2005年12月1日被告人樊**利用担任新蔡**开发公司经理职务之便，以公司名义将30万元转到刘*账户上，再让刘*把该30万元专项资金转到自己账户上，2005年12月7日樊**取10万现金给付新蔡县余店镇黄围孜支书10万元。期间，杜**向樊**借钱，2005年12月24日樊**就将黄围孜小学工程款剩余的20万元借给杜**使用，杜**将该款用于三高建筑工地。

上述事实有城建**公司拨付30万元的财务资料、建行查询明细、刘*转帐的凭证、新蔡县城建**公司承诺书、证人刘*、杜**、唐**、杜**等证人证言、被告人樊超平供述等证据予以证实。

三、行贿部分

2011年8月份，被告人樊超平明知新蔡**级中学没有资金的情况下，伙同高峰向新蔡县**付中心主任王**送现金3万元，在王**的帮助下，通过国库支付中心管理的一高帐户透支70万元工程款。

上述事实有建筑安装工程内部承办合同、新蔡县一高记账凭证、银行交易记录、翟**给一高出具的70万元的借条复印件、高峰的领条、耿*所写的20万元借条、国库支付流程、新**政局文件、扣押清单、证人杜**、高峰、王**的证言及被告人樊超平供述等证据予以证实。

一审法院认为

根据上述事实和证据，新蔡县人民法院认为，被告人樊*平身为国家工作人员，利用主持新蔡**开发公司工作的职务之便，将公司应收取的管理费12万元不入账，非法占为己有，其行为已构成贪污罪；被告人樊*平利用主持新蔡**开发公司工作的职务之便，将公司管理的专项资金20万元挪用给杜**进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；被告人樊*平为了谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币3万元，其行为已构成行贿罪。对于公诉机关指控樊*平贪污的50万元和在2011年9月5日挪用公款10万元，因该款实际应属于杜**的三高工程款，不属于新蔡**开发公司管理的个人财产，不能认定樊*平占有该款的行为系贪污。樊*平一人犯数罪，应当数罪并罚；樊*平有自首情节，且其贪污的公款已全部退还，其挪用的公款在案发前也已经主动退还，没有造成损失，可以减轻处罚；樊*平在被追诉前主动交待行贿行为，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十四条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十七条第一款，第六十九条及《最**法院、最高人民检察院﹤关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题﹥的解释》第七条之规定，判决：被告人樊*平犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯行贿罪，免予刑事处罚。合并决定执行有期徒刑六年六个月。

新蔡县人民检察院抗诉意见，新蔡**开发公司账户上管理的70万元属于公款，上诉人樊**将其中的60万元非法占为已有系贪污；原判对樊**挪用公款20万元数额巨大的犯罪行为量刑畸轻。请求依法改判。

二审请求情况

上诉人樊**上诉称，自己和杜**是合伙关系，原判认定其贪污和挪用的款项均是三高工程款，杜**给其买车款10万元系杜**应付的合伙利润，不是管理费，不构成贪污罪和挪用公款罪。二审庭审中辩解称自己占有的60万元工程款系合伙利益分红。

辩护人意见，上诉人樊**和杜**是合伙关系；原判认定樊**贪污的2万元与管理费无关，系樊**和杜**之间的礼尚往来；10万元买车款系发生纠纷后始提出冲抵管理费，不应认定贪污；60万元涉案工程款系合伙盈利分红；樊**挪用的20万元是挂靠者的工程款，不是公款。

出庭检察员意见与抗诉机关意见一致。

本院查明

经本院二审开庭审理查明，2011年9月份，上诉人樊**与新蔡县三高宿舍楼投资人翟**联系后，采取向新蔡县**付中心主任王**行贿的手段，将工程款70万元从一高账户转入城建**公司账户，然后利用其担任该公司经理的职务之便，安排高峰从城建**公司帐上套取出该款，给高峰工程款10万元，剩余60万元自己非法占有。上述事实有建筑安装工程内部承包合同、新蔡县一高记账凭证、银行交易记录、翟**给一高出具的70万元借条复印件、高峰的领条、证人杜**、高峰、翟**、王**、耿*的证言及被告人樊**的供述等证据予以证实，予以确认。其他事实、证据与一审认定一致，且经一审庭审质证，二审核实无误，予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人樊*平身为国家工作人员，利用担任新蔡**开发公司经理的职务之便，非法占有公司财产共计人民币72万元，其行为已构成贪污罪；上诉人樊*平利用担任新蔡**开发公司经理的职务之便，将公司管理的专项资金20万元挪用个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；上诉人樊*平为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币3万元，其行为已构成行贿罪。

新蔡县人民检察院关于新蔡**开发公司账户上管理的70万元工程款属于公款，樊超平将其中的60万元非法占为己有系贪污的抗诉意见，经查，新蔡**开发公司系国有公司，杜**挂靠该公司承建新蔡**级中学的承建商，并以该公司名义承建三高宿舍楼，建设单位将工程款70万元交付给新蔡**开发公司后，公司在没有将工程款转移交付给承建商杜**之前，该款在公司存续期间属公共财产范畴，公司对该工程款具有所有权、支配权，樊超平作为该公司经理，在公司没有将工程款转移交付给承建商杜**，该款仍属公司所有、支配的情况下，利用职务之便，指使并非承建商的高峰将该公司管理的工程款70万元取出，并将其中60万元占为己有，其行为已构成贪污罪，故新蔡县人民检察院的抗诉意见理由成立，予以采纳。

樊超*及其辩护人二审庭审中关于樊超*与杜**合伙关系，樊超*占有的60万元工程款系合伙利益分红的辩解、辩护意见，经查，樊超*侦查阶段的多次供述及证人杜**、杜**的证言均证实两人并非合伙关系，且樊超*和杜**既无合伙协议，樊超*也没有实际出资，现有证据不能充分证实两人系合伙关系，故该辩解、辩护意见理由不成立，不予采纳。

辩护人关于樊超*收受杜**的10万元系发生纠纷后始提出冲抵管理费，不属贪污行为的辩护意见，经查，该款系樊超*利用职务便利向杜**索要所得，后在杜**提出将该款冲抵管理费且樊超*表示同意时，该款已转化为公司财产，樊超*利用职权非法占有该款的行为已构成贪污，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。辩护人关于樊超*收受杜**的2万元与管理费无关，系樊超*和杜**之间礼尚往来的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于樊超*挪用的20万元是挂靠者的工程款，不是公款的辩护意见，没有证据支持，理由不成立，不予采纳。樊超*挪用公款20万元，数额巨大，原判以挪用公款罪判处樊超*有期徒刑一年六个月显属量刑偏轻。

樊**主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚；樊**贪污、挪用的公款均已全部退还，可酌情对其从轻处罚；樊**在被追诉前主动交待其行贿行为，依法可对其免除处罚。上述情节原判均已考虑。原判认定樊**犯贪污罪的涉案数额错误，致量刑不当，且对樊**犯挪用公款罪量刑不当，予以纠正；认定樊**犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，予以支持。樊**一人犯数罪，应当数罪并罚。已追缴的财物应当返还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十四条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十四条、第六十七条第一款，第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《最**法院、最高人民检察院﹤关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题﹥的解释》第七条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新蔡县人民法院（2014）新少刑初字第112号刑事判决对上诉人（原审被告人）樊*平犯贪污罪、挪用公款罪的定罪部分及行贿罪的定罪、量刑部分。

二、撤销新蔡县人民法院（2014）新少刑初字第112号刑事判决对上诉人（原审被告人）樊*平犯贪污罪、挪用公款罪的量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）樊*平犯贪污罪，判处有期徒刑八年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯行贿罪，免予刑事处罚。总和刑期有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑十年。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月13日起至2023年8月12日止。）

四、已追缴的财物依法返还被害单位。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日