上诉人王**与被上诉人**有限公司、被上诉人河南亚太建设有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人**有**（以下简称鑫**司）、被上诉人河南亚太建设有**（以下简称亚太公司）建设工程合同纠纷一案，王**向郑州高**人民法院提起诉讼，请求判令：亚太公司向原告支付工程款2397194.55元及从逾期之日至实际还款之日的利息（按中**银行同期贷款利率暂计至2011年7月31日为260882.47元）、返还原告交纳的其他款项317055.54元（其中履约保证金218600元、工程保函保证金66752.5元、散装水泥专项资金8339.54元、农民工保证金23363.5元）及从逾期之日至实际还款之日的利息（按中**银行同期贷款利率暂计至2011年7月31日为33608.18元）、鉴定费75000元，以上共计3008740.74元。被告鑫**司对被告亚太公司的上述欠款承担补充责任。郑州高**人民法院于2013年8月13日作出（2012）开民初字第3651号民事判决。宣判后，被告亚太公司不服，提起上诉。郑州**民法院于2014年3月3日作出（2013）郑**终字第2257号民事裁定书，撤销原判，发回重审。郑州高**人民法院依法另行组成合议庭，于2015年6月4日作出（2014）开民初字第2848号民事判决，王**不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王**及其委托代理人万小雪，被上诉人鑫**司的委托代理人王*、亚太公司的委托代理人陈**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2008年4月25日，鑫**司与亚**司签订《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》各一份，鑫**司将鑫苑·逸品香山工程第三标段交由亚**司承包建设。约定：（一）鑫苑·逸品香山项目工程第三标段由被告亚**司承包建设，承包范围：包括但不限于发包图纸及招标文件、招标答疑中明确的土建工程、给排水工程、电气工程等安装工程；（二）合同承包总价为人民币42210000元，其中15号楼合同价为6620000元；（三）该合同是固定总价合同，合同价款已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金、风险费等；（四）15号楼安全文明施工费为167000元，履约保证金为200000元。（五）承包方式：承包人向发包人承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死（主体部分钢筋计甲方指定价材料除外），本工程竣工结算时只计算变更部分和约定材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对；（六）主体部分钢筋及发包人指定材料调差价的办法：主体部分钢筋按照郑州市造价办公布的各季度材料信息价与《郑州市建设工程材料基准价格信息》（2008年3月份）进行差价调整；（七）建设工程的保修期自竣工验收合格交付次日起计算，质保金5%按合同条款执行。按双方约定质保金退还方法为：自竣工验收合格交付之次日起两年期满七日内退质保金4／5；自竣工验收合格交付之次日起五年期满七日内退质保金1／5；（八）双方还约定了其他事项。鑫**司与亚**司签订上述合同后，亚**司将上述标段工程中的15号楼工程交给原告承包施工建设，确认安全文明施工费在合同约定的工程价款之外另付。原告于2008年5月8日、5月14日向亚**司交纳质量保证金218600元。在施工过程中，鑫**司通过亚**司向原告支付工程款共计5606850元，原告分别于2008年7月1日、7月23日、8月25日、9月1日、9月3日、11月18日、11月21日、11月24日、11月27日、1月20日出具借条11份。鑫**司与亚**司就最终工程款的结算存在争议的部分委托河南兴**限公司进行审计，兴豫建**限公司于2010年10月26日作出《鑫苑·逸品香山项目第三标段（12#、14#-19#）工程决算书》，审计结果显示：12#、14#-19#工程总价款为39886599.99元，其中合同总价款42210000元，双方签字认可的变更签证费用1333455.06元，双方未办理按月核算书经三方核实的变更费用-2602545.66元，甲方指定材料价差调整-722459.41元，扣除合同内安全文明施工费考评费-283000元，扣除合同内安全文明施工30%奖励费-53100元，抗裂砂浆演示用工4250元。原告不认可鑫**司与亚**司委托作出的鉴定结论，并申请对鑫苑·逸品香山工程第三标段15#工程总造价进行鉴定。经本院委托，河南省**询有限公司于2012年12月31日作出豫科造鉴字（2012）第28号鉴定意见书，认定鑫苑·逸品香山项目第三标段15#工程总造价为8004044.55元，其中图纸造价为8512021.16元，变更签证单造价为-543975.61元。原告为此支付鉴定费75000元。另查明：1、鑫苑·逸品香山工程第三标段15#楼于2009年9月8日竣工，于2009年9月16日验收完毕；2、（2010）豫**二终字第00114号民事判决书确定的鑫**司下欠亚**司的工程款2849025.85元，鑫**司已履行完毕；3、亚**司为原告支付过农民工工资1万元，亚**司为原告支付过会计段伟*工资2500元。

一审法院认为

原审法院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。建设工程合同中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，亚**司将其承包鑫**司的工程转包给王**等人，违反法律强制性规定，为无效合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中，王**已经履行施工义务，且该工程已经实际交付使用，故王**作为实际施工人，要求鑫**司、亚**司支付工程款，具有相应的事实依据和法律依据，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，二是参照合同约定结算工程价款。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款。本案中，鑫**司与亚**司于2008年4月25日签订的《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》约定承包范围包括但不限于发包图纸及招标文件、招标答疑中明确的土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、暖通工程、弱电工程；合同价款为42210000元，该合同是固定总价合同，合同价款已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金、风险费等；承包人向发包人承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死（主体部分钢筋及甲方指定价材料除外），本工程竣工结算时只计算变更部分和约定材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对；主体部分钢筋基及发包人指定材料调价差的方法为主体部分钢筋按照郑州市造价办公布的各季度材料信息价与《郑州市建设工程材料基准价格信息》（2008年3月份）进行差价调整；质保金5%按合同条款执行，建设工程的保修期自竣工验收合格交付次日起计算，质保金退还方法为自竣工验收合格交付之次日起两年期满七日内退质保金4／5，自竣工验收合格交付之次日起五年期满七日内退质保金1／5。鑫**司与亚**司签订合同后，亚**司将上述标段工程中的15号楼交给王**承包施工建设。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据鑫**司与亚**司签订的合同的约定、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条的规定，本案工程款的结算应参照合同约定；因亚**司将其所承包的鑫**司的15#楼工程转包给王**时没有签订书面合同，其转包行为实质上将合同的权利义务一并转包给王**等人；故本案工程款的结算应参考鑫**司与亚**司所签订的合同的约定。鑫**司与亚**司签订的合同虽为固定总价合同，但在补充合同中约定：本工程结算时，只计算变更部分和约定材料调差部分，不再对报价书、标的价及中标价进行重新核对；因此鑫**司和亚**司共同委托兴**司对该工程的变更签证部分进行审核鉴定，具有相应的合同依据，鉴定结果可以作为定案依据。根据兴**司的工程结算书及其他相关证据，王**承建的15#楼的决算价款为6128708.37元。关于亚**司已支付原告工程款部分，庭审中原告称亚**司已支付工程款为5606850元，亚**司称已支付工程款为5726397元，但均未提交有效证据予以支持。本院认为，对合同是否履行，应由负履行义务的当事人承担举证责任。亚**司作为负有履行支付工程款义务的一方，未提交有效证据证明其所支付工程款为5726397元，应承担由此带来的不利后果。故本院认定亚**司已支付原告工程款为5606850元。关于履约保证金，庭审中鑫**司认可收到亚**司交纳的包括15#楼在内的履约保证金1270000元。根据原告提交的票据，本院对原告交付的履约保证金218600元予以确认。鑫**司与亚**司所签订的建筑工程施工合同补充协议中对退还履约保证金的条件进行了约定，如承包人满足要求后，保证金余额一周内如数退还，不计利息。鑫**司、亚**司未提供证据证明原告存在违反约定的情形，故该履约保证金应全部退还。综上，亚**司应支付下欠原告的工程款为6128708.37（工程造价）-5606850（已付工程款）-10000（亚太代付农民工工资）-2500（段伟*工资）=509358.37元。下余工程款利息应按相关规定从工程实际交付之日起计算利息。关于工程保函保证金、散装水泥专项资金、农民工保证金、考评费、奖励费，因原告未提交有效证据且被告不认可，故本院不予支持。关于鑫**司应承担的付款责任问题，河南省高级人民法院（2010）豫**二终字第00114号民事判决书认定鑫**司下欠亚**司工程款为2849025.85元，庭审中鑫**司、亚**司均认可该部分工程款数额已履行完毕。该判决明确鑫**司和亚**司可就有争议部分另行结算，亚**司称双方就争议部分仍在诉讼中，目前尚无结果。原告亦未提供证据证明鑫**司仍下欠亚**司工程款，故鑫**司目前已就下欠亚**司工程款履行完毕，对于本案中原告要求鑫**司对亚**司的上述欠款承担补充责任的诉讼请求该院不予支持.

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百七十二条、《最**法院关于审理建?设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十?二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南**限公司于本判决生效后十日内支付原告王**工程款五十万九千三百五十八元三角七分并支付?利息（自二0?0九年九月十六日至本判决确定的还款之日，按中?国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算）二、被告河南**限公司于本判决生效后十日内返还原告王**履约保证金二十一万八千六百元。三、驳回原告王**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三万零八百六十九元，由原告王**负担二万零四百五十元，被告河南**限公司负担?一万零四百一十九元；鉴定费七万五千元，由原告王**负担。

上诉人诉称

上诉人王**上诉称，一审中二被上诉人提交的兴**司出具的工程结算书内容不全面、依据不充分、结论不客观，且该鉴定结论间接剥夺了上诉人的权利，一审法院委托的河南省**询有限公司作出的鉴定意见客观公正，应当作为鉴定结论，?而一审却未采信。综上，一审判决认定事实错误，适用法不当，请求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人鑫**司答辩称，鑫**司与王**之间没有任何合同关系，王**没有权利提出鉴定意见，鉴定意见应由鑫**司与亚太公司共同委托，经河**高院已经作出了鉴定，鑫**司不应对本案承担任何责任。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人亚太公司答辩称，亚太公司和王**之间的合同是无效的。一审法院审理本案过程中，法庭询问工程造价以什么为准，王**回答以鑫**司与亚太公司合同为准，和王**同样?的案件有同样的结果。综上，一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，当事人对于自己的主张有责任提供证据，否则应当承担举证不能的不利后果。王**与亚太公司就涉案工程没有签订书面转包合同，王**也无有效证据证明其与亚太公司就涉案工程达成的口头转包协议的内容，故双方之间的转包行为实质上是将鑫**司与亚太公司所签订合同的权利义务一并转包给王**等人，本案工程款的结算应参考鑫**司与亚太公司所签订的合同的约定，一审以鑫**司与亚太公司依据合同作出的工程结算书作为定案依据并无不当。王**上诉称兴**司出具的工程结算书内容不全面、依据不充分、结论不客观，但并未提供相应证据证明其主张，依法应当承担举证不能的不利法律后果。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维**依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项?的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理30869元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十一日