安阳市**委员会与安阳市东**责任公司物权保护纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安阳市**委员会（以下简称紫竹**委员会）因与被上诉人安阳市东**责任公司（以下简称东**司）物权保护纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2010）文民初三字第46-1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人紫竹**委员会的负责人邵**及其委托代理人谢**，被上诉人东**司的委托代理人袁**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年10月，紫竹**委员会依法成立。2002年7月1日，安阳市国土资源局向东**司颁发安阳市国用（28）字第3402号国有土地使用权证，地号8／3／402，即紫竹花园居住区规划地块，该国有土地使用权证记录“本宗地土地使用面积中包含出让用地与划拨用地。其中出让用地17915平方米，用途为商业住宅综合用地，出让年限50年，自2002年6月28日至2052年6月27日止；划拨用地16028平方米，其中学校用地6930平方米，农贸市场用地1420平方米，原濮**麻公司安置职工用地7678平方米。”另查明，2002年12月30日，安阳**管理局居住区规划公示（第16号）对紫竹花园居住区规划图予以公示，设计说明中的第2条内容为：“小区的公建设施，形成了全封闭的物业管理系统，商业及18班小学在布局上考虑了对外的服务，另外在学校东侧临校路设一处垃圾楼，相三路北侧规划一处农贸市场，服务于本小区及周围居民区。”后在建设过程中，原规划的紫竹花园居住区由两家不同的单位先后开发建设，形成现在的紫竹花园小区和文华苑小区。紫竹花园小区为商品房住宅小区，由东**司开发，于2003年开工建设，2004年9月竣工验收；文华苑小区为经济适用房住宅小区，由安阳市贞**责任公司开发。紫竹花园小区内现建有一幼儿园，该幼儿园所占土地为划拨用地，东**司于2004年3月30日取得该幼儿园的建设工程规划许可证，规划建设面积1834.8平方米，2005年9月23日该幼儿园经过竣工验收备案。现该幼儿园由安阳市**限责任公司对外出租，他人承租经营幼儿园，该幼儿园至今未办理房屋产权登记。又查明，2003年2月18日，东**司对紫竹花园小区开发成本进行核算，2003年2月20日作出“关于紫竹花园小区商品房正式销售的通知”，2004年4月10日，东**司作出“关于紫竹花园小区商品房销售价格上调的通知”。紫竹**业主与东**司签订的商品房买卖合同中，对于“公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明”部分，约定公共部位有：1、共用楼梯间的水平投影面积，2、外墙墙体水平投影面积的一半。2006年1月19日，东**司对幼儿园工程出具结算书，幼儿园土建工程结算价为1722923.84元。本案在审理过程中，东**司申请对2003年2月18日安阳市紫竹花园小区住宅销售价中是否包含或分摊小区幼儿园建造费用进行鉴定，经原审法院委托，河南四方**责任公司出具四方（2012）会鉴字第086号司法鉴定意见书，鉴定意见为“东**产公司2003年2月18日核定的紫竹花园小区住宅销售价与‘紫竹花园小区开发成本核算’中的售价相比少26.55元／平方米，减少比例2.25%，其中未包含或分摊小区幼儿园建造费用。”上述事实，有紫竹**委员会提交的印鉴备案证明、安阳**管理局居住区规划公示（第16号）、信访事项处理意见书、国有土地使用证、土地登记情况查询证明、建设工程规划许可证、规划图、安阳市国土资源局答复函、商品房买卖合同、宣传页、住宅专项维修资金专用票据、幼儿园租赁协议，东**司提交的国有土地使用证、安阳**管理局居住区规划公示（第16号）、红线图、安阳**管理局规划公示（第81号）、紫竹花园小区开发成本核算清单、竣工验收备案证书、工程结算书、东**司的文件通知、商品房买卖合同，河南四方**责任公司出具的司法鉴定意见书，以及双方当事人当庭陈述为证，所有证据经当庭质证、认证后，可以作为认定本案事实的依据。

一审法院认为

原审法院认为，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。紫竹**委员会经依法成立，符合法律规定的“其他组织”条件，可以自己的名义提起诉讼，东**司辩称紫竹**委员会不是本案适格的当事人，要求驳回紫竹**委员会起诉的理由，不符合法律规定，不予采信。紫竹**委员会要求东**司向其移交紫竹花园小区内的幼儿园物业管理权，本案争议的焦点在于该幼儿园是否属于法律规定的建筑区划内的共有部分。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第七十条规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，第七十三条规定，“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”《最**法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项规定，“其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等”认定为《物权法》第六章所称的共有部分，依据法律规定，属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等不应当认定为《物权法》第六章所称的共有部分。本案中，紫竹花园小区内建有一幼儿园，但该小区土地使用面积中包含出让用地与划拨用地，其中出让用地为商业住宅综合用地，幼儿园用地是划拨用地，其土地用地方式为划拨，故该幼儿园依法不属于《物权法》第六章所称的建筑区划内的共有部分，紫竹花园小区业主不对其享有共有和共同管理的权利。且经原审法院委托鉴定，东**司核定的紫竹花园小区住宅销售价未包含或分摊小区幼儿园建造费用，紫竹花园小区业主在购买商品房时，商品房买卖合同中的公摊面积亦不包括本案所争议幼儿园所占土地面积，紫竹**委员会要求将紫竹花园小区内的幼儿园物业管理权移交给紫竹**委员会，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、《最**法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决驳回原告安阳市紫竹**委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由原告安阳市紫竹**委员会负担。

上诉人诉称

上诉人**委员会不服原审判决，向本院提起上诉称：根据《物权法》及相关法律规定，幼儿园应属于法规规定的建筑区划内的共有部分。原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、根据《最**法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项规定，物权法及相关法律确定了建筑区划内配套的公共设施、场所、场地、设施以共有为原则，以国家所有、他人所有为特例。本案幼儿园如果能够排除市政公用部分或其他权利人所有，就应认定为紫**业主共有。本案中，幼儿园既不属于市政公用部分，也不属于东**司所有，理由如下：1、**务院批转国**委关于加强房地产价格调控加快住房建设意见的通知（国发（1998）34号）规定，住宅小区建设中按规定配套建设的商业设施，要根据“谁投资，谁所有，谁受益”的原则出售、出租，建设费用不得进入房价。首先，幼儿园属文化、教育设施，使用的是划拨土地，明显不应属于商业设施，不应根据上述原则确定权属，应根据物权法及相关规定。其次，根据《房屋登记办法》第三十一条规定，幼儿园未办理权属登记，只能属于是共有部分。2、根据上述规定，紫竹花园住宅售价中是否包含幼儿园的造价，并不能确定幼儿园的物权归属。东**司作为开发商，对于开发区域内的公共设施具有无偿提供的义务。原审判决依据河南四**限责任公司出具的四方（2012）会鉴字第086号司法鉴定意见，驳回紫竹**委员会的诉讼请求，于法无据。3、司法鉴定不应作为认定“紫竹花园小区的住宅售价中不包含涉案幼儿园的造价”的依据。对于东**司提交的鉴定材料，紫竹**委员会明确提出异议，主要在于鉴定依据的重要数据来源不合法、无法证明数据的真实性，异议内容详见原审期间提交的异议书。4、原审法院认为紫**业主与东**司签订的商品房买卖合同中关于公共部分的约定未包含幼儿园，从而认定幼儿园不属于共有部分，没有依据。在商品房买卖合同中约定的公共部分包括：共用楼梯间的水平投影面积，外墙墙体水平投影面积的一半。该约定明显未包含小区的全部公共部分，如果按原审法院理解，是否小区内的绿化地、道路等公共部分全部属东**司所有呢？二、关于本案中幼儿园权属的举证责任，应由东**司举证证明自己享有所有权。幼儿园作为小区全体业主的共有部分，紫竹**委员会取得管理权是法律明确赋予的，依据法律规定也是无法取得权属证书的，所以东**司主张享有幼儿园的物权，需要举证证明。综上，请求撤销原审判决，依法改判东**司立即将紫竹花园公用配套设施幼儿园物业管理权移交给紫竹**委员会。

被上诉人辩称

被上诉人东**司答辩称：1、东**司因开发建设依原始取得方式享有建造物业——紫竹花园住宅小区幼儿园的所有权；东**司未申请幼儿园房屋的所有权登记，不影响东**司享有幼儿园房屋的所有权。《城市房地产管理法》第六十一条第二款、《城市房屋权属登记管理办法》第十六条、《物权法》第三十条均明确规定了建造人对建造物业因建造这一事实行为而享有所有权。《房屋登记办法》第三十一条规定，“申请登记”而“不颁发房屋权属证书”的是业主共有物业，“未申请登记”而“未颁发房屋权属证书”的未必是业主共有物业，本案事实是东**司未申请幼儿园产权登记，不是登记机关不颁发幼儿园房屋权属证书。东**司未在上述文件限定期限内办理幼儿园产权登记，但依法建造的房屋属于基于法律行为以外的原因原始取得所有权，建造人于建造房屋的行为成就之时，已经取得该房屋的所有权，并不以登记为要件。2、住宅小区内业主共有部分的场所及设施中不包括幼儿园，紫竹**委员会称对住宅小区内的幼儿园享有共有权没有法律依据。紫竹**委员会将《最**法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定作为其主张幼儿园管理权的法律依据，该条确认了其他权利人依据法律、法规及政策因建造而原始取得建造物权的合法性，幼儿园属于“其他权利人所有的场所及设施”。3、紫竹**委员会称开发商对于开发区域内的公共设施具有无偿提供的义务，没有法律依据。该主张违背了现行法律的明确规定。《物权法》第七十三条、第七十四条第二款规定的逻辑前提是：开发商对规划区内的车库、车位享有所有权，出售、附赠、出租是开发商处分其所有权的表现形式，在开发商处分之前，业主并不享有车库、车位等配套设施的所有权；建筑区划内包括会所在内的医院、学校、幼儿园、商场或超市及车库、车位等配套设施，配套仅是其功能上的概念，与产权归属之间并没有必然的联系。4、紫竹**委员会认为《商品房买卖合同》中未约定幼儿园权属，幼儿园应与绿化地、道路、物业用房一样归其所有，是混淆了不动产的一般所有权与建筑物区分所有权这两个不同概念，应予辩明。《商品房买卖合同》中约定的业主共有公共部位，不包括归东**司所有的幼儿园房屋，东**司未通过签订合同形式，将幼儿园的产权有偿转让或无偿赠送给买房人，业主也不因签订《商品房买卖合同》而取得幼儿园的共有权和管理权。5、原审判决将住宅售价核算方案和造价成本鉴定报告作为认定幼儿园物业权属的依据之一，未尝不可。原审期间，除《商品房买卖合同》外，紫竹**委员会未提供任何幼儿园物业产权转移的事实证据。原审判决将司法鉴定意见确定的紫竹花园住宅小区的建造成本与售价作为认定幼儿园物业产权归属的参考依据，紫竹**委员会提出异议，东**司也认为有必要强调指出：成本与售价不是决定物业产权的因素。《物权法》已经不再将售价与成本确定为认定物业产权的依据。6、紫竹**委员会认为本案应适用举证责任倒置，由东**司承担证明享有幼儿园房屋所有权的举证责任，没有法律依据。根据《民事诉讼法》第六十五条第一款规定，紫竹**委员会主张对幼儿园享有所有权，请求法院判决东**司移交幼儿园管理权，对自己的主张有提供证据加以证明的责任。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条的规定，本案系“共有权纠纷”，依法不适用举证责任倒置原则。且小区所有建筑物均由东**司建造，东**司因开发建设依原始取得方式依法享有幼儿园房屋的所有权，又何需举证证明？综上所述，紫竹**委员会的上诉理由和依据均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：紫竹**委员会主张适用《中华人民共和国物权法》、《最**法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项及《房屋登记办法》第三十一条的相关规定，由紫竹花园全体业主享有小区幼儿园所有权，并以此为由要求东**司向其移交小区幼儿园的物业管理权，因《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，《最**法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》是根据《中华人民共和国物权法》等法律的规定，结合民事审判实践制定，自2009年10月1日起施行，《房屋登记办法》自2008年7月1日起施行，而紫**小区2004年9月即竣工验收，小区幼儿园2005年9月23日竣工验收，故上述规定均不应适用于紫竹小区内幼儿园的权属确定，故对紫竹**委员会的该项主张，本院不予支持。基于上述理由，紫竹**委员会以幼儿园是小区全体业主的共有部分，其取得管理权是法律明确赋予为由，主张由东**司承担证明其享有幼儿园物权的举证责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，对紫竹**委员会的该项主张，本院不予支持。紫竹**委员会未提交充分证据及依据证明其主张，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，但原审判决适用《中华人民共和国物权法》、《最**法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》作出判决，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人**业主委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十一日