王**与谢**、魏*借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**、魏**与被上诉人王**，原审被告陈**借款合同纠纷一案，不服河南省**业开发区人民法院（2015）开民初字第6171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢**、魏*共同委托代理人王**，被上诉人王**委托代理人陈*、杨**，原审被告陈**委托代理人牛**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年4月10日，原告与郑州市金水区毋米粥开煲酒楼（以下简称“毋米粥”）及三被告签订《保证借款合同》一份。合同约定毋米粥作为借款人向原告王**借款750万元，借款期限为2014年4月10日至2014年4月19日，约定月息为2%（不足月按日计算），若借款人未按约定时间归还本息时，借款人除支付延期期间利息外一次性向出借人支付借款本金10%的经济赔偿金。三被告作为保证人在合同上签字。合同签订当日原告委托贺**向被告魏*账户转款750万元，并由毋米粥和三被告共同向原告王**出具借据一份。

后因毋米粥未按时偿还上述借款，三被告亦未承担其保证责任，原、被告及毋米粥于2015年4月1日签订《还款协议》一份，确认截止到2015年3月31日，毋米粥共欠原告王**本息1018万元，并制定了还款计划，约定2015年4月30日前归还借款718万元，2015年5月30日前归还借款100万元，2015年6月30日前归还借款200万元。毋米粥每月30日前以月息2%向原告支付当月利息。毋米粥若有违约需承担每日按照拖欠借款金额的万分之五支付违约金。三被告作为保证人在合同上签字，并约定保证人的担保范围包括主债权及利息、违约金、罚息及实现债权的费用（包括诉讼费、执行费、律师费等），保证方式为连带责任保证，保证期间为自合同签订之日起至合同履行期限届满之日后两年。但毋米粥并未按照上述还款计划执行，三被告亦未承担相应还款责任。

另查明，毋米粥的营业执照显示其性质为个体工商户，经营者为谢**。

一审法院认为

原审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限支付利息，并按照约定的期限返还借款，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。个体工商户为个人经营的，以个人财产承担民事责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，经查原、被告之间签订的《保证借款合同》和《还款协议》系合同各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，对各方当事人具有法律约束力，各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。《保证借款合同》签订后，原告已经按照合同约定向被告指定账户支付了借款7500000元，履行了合同义务，但谢**作为个体工商户毋米粥的经营业主并未按时还款。之后各方当事人又签订了《还款计划》重新明确了借款本息总额及民事责任承担方式和履行期限，按照《还款计划》首笔还款数额为718万元，款项到期日为2015年4月30日，被告对此亦无异议。但被告谢**并未执行《还款计划》，首笔还款计划至今尚未履行，存在违约行为，应当按照约定支付违约金，经查，双方约定违约金为每日按照拖欠借款金额的万分之五支付，并不违反法律规定，且足以弥补原告损失。故原告主张被告谢**偿还首期还款额7180000元、违约金78980元及自2015年5月22日起至全部结清之日止按照日万分之五的标准支付违约金的诉讼请求事实清楚、证据充分，该院依法予以支持。关于原告主张被告魏*、陈**对上述款项承担连带还款责任的诉讼请求，因《还款计划》中已约定被告魏*、陈**对主债权及利息、违约金、罚息及实现债权的费用承担连带责任保证，保证期间为两年，原告在保证期间内向保证人主张权利，于法有据，故对原告请求被告魏*、陈**对上述款项承担连带保证责任的诉讼请求该院予以支持。关于原告主张的律师费，因原告并未提交相关证据予以证明，故该院本案中无法予以支持。对于被告庭审时称双方曾协议以毋米粥作价抵债的说法，原告质证称饭店转让协议冲抵的不是本次诉讼的债权，鉴于双方尚存在别的债权债务未清偿完毕，故关于饭店抵债一事双方可在最后履行阶段一并处理，本案中暂不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告谢**于本判决生效后十日内向原告王**偿还首笔到期债务本金7180000元并支付违约金78980元及自2015年5月22日起至该笔到期债务结清之日止的违约金（以7180000元为基数，按照日万分之五计算）；二、被告魏*、陈**对该判决第一项债务承担连带保证责任；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。案件受理费62613元、诉讼保全费5000元，由被告谢**、魏*、陈**负担。

上诉人诉称

上诉人谢**、魏*不服原审判决上诉称：谢**、魏*在王**起诉前已向其支付了部分欠款本金及利息，一审法院认定的违约金数额太高，应按银行同期贷款利率计算。综上，请求：一、撤销河南省**业开发区人民法院（2015）开民初字第6171号民事判决所认定的违约金78980元，改判为按银行同期贷款利率计算；二、二审案件受理费由王**承担。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称：违约金为日万分之五，并不违反法律规定，且在还款协议上有明确约定，计算方式为违约金22天（718万×5÷10000×22天）。上诉人的上诉理由不成立。

原审被告陈**答辩称：上诉人所说的违约金确实过高，请法院按银行同期利率计算。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：谢**、魏*、陈**与王**签订的《保证借款合同》及《还款协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，已成立并生效，并无效力瑕疵。基于已生效的合同及协议，各方当事人应遵循诚实信用原则按约定全面适当地履行义务，保证人亦应在保证范围内承担相应的保证责任。本案中，王**已依约支付了借款750万元，谢**、魏*、陈**亦应依约履行相应的义务。但谢**、魏*、陈**未按照《还款协议》的约定履行相应的义务，已构成违约，应当承担违约责任。《还款协议》约定每日按照拖欠借款金额的万分之五支付违约金，一审法院认定王**主张的该部分违约金数额不违反法律规定，且足以弥补其损失，支持王**主张的违约金78980元并无不当，谢**、魏*及陈**主张的一审法院认定的违约金数额过高，应按银行同期贷款利率计算的理由，本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1775元由上诉人谢**、魏*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月六日