上诉人陶**与被上诉人**有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陶**与被上诉人**有限公司（以下简称河**公司）劳动争议纠纷一案，河南省郑州市管城回族区人民法院2015年07月27日受理后，2015年12月14日作出（2015）管民初字第1998号民事判决。陶**不服，向本院提起上诉。本院2016年01月25日受理后，依法组成合议庭，2016年03月22日公开开庭进行了审理。上诉人陶**及其委托代理人王*，被上诉人河**公司的委托代理人杨**、冉**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，河南**限公司将武陟县翰林国际1号楼和2号楼的劳务工程分包给具有相关资质的河**公司承包。后河**公司将1号楼地下室内粉刷工程分包给张**承包。2014年12月，陶**受张**雇佣到该工地从事地下室粉刷工作。

2015年3月，陶新庄以河南**限公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后申请河**公司作为第三人参加仲裁，申请确认陶新庄与河南**限公司之间存在劳动关系。该仲裁委员会于2015年6月25日作出郑劳人仲案字（2015）0528号仲裁裁决，裁决自2014年12月起，陶新庄与河**公司存在劳动关系。河**公司不服，向法院起诉。

陶**称2015年1月21日，其在该工地2号楼地下室工作时受伤。河南**公司对此不予认可，称不能确定陶**在该工地2号楼工作时受伤，张**与陶**之间系承揽关系，并非雇佣关系。并提供孙**与孙年根的证人证言一份。陶**称证人未出庭作证，且证人证言中将陶**的名字写成陶新生，故对此不予认可。

一审法院认为

原审法院认为：依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条的规定，河**公司将部分劳务工程发包给不具备用工主体资格的张**承包，张**雇佣陶**从事劳务，陶**与张**之间系劳务关系。河**公司虽承担用工主体责任，但陶**、河**公司之间并不符合劳动关系的实质要件。因此，陶**与河**公司之间不存在劳动关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，原审法院判决：河南建**限公司与陶**之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由陶**负担。

上诉人诉称

宣判后，陶**不服，上诉称：陶**认为一审判决对相关条款理解不当，导致错误判决，依法应予以改判。因为一审判决和仲裁裁决书认定的用工事实基本一致，那就是河**公司将部分劳务工程发包给了不具有主体资格的张**承包，张**又雇佣陶**从事劳务，陶**在2014年12月份开始到施工地工作；所引用的相关条款也是一致的（虽然一审判决书上写的是第五条），那就是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人到位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，该规定说的很清楚，本案中河**公司应当对陶**承担用工主体责任，虽然一审判决也认可了该责任，但是陶**认为一审判决对该规定理解不当，因为该条规定是在确立劳动关系有关事项的通知大标题下的。陶**认为依据该规定，既然河**公司应当承担用工主体责任，就应当确立陶**与河**公司之间存在劳动关系，并且依据《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任的，人民法院应予支持；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，河**公司对陶**应当承担工伤保险责任，承担工伤保险责任，就应当认定为工伤，而认定工伤就需要确定陶**与河**公司之间存在劳动关系。因此现在一审判决陶**与河**公司之间不存在劳动关系，陶**认为是错误的，特提起上诉，改判支持陶**的诉讼请求。

被上诉人辩称

河**公司答辩称：陶新庄与河**公司之间不存在劳动关系，根据最**法院全国民事工作纪要第15条明确规定，陶新庄与河**公司之间的关系不应认定为劳动关系，应当遵循平等、自愿的原则，然而本案中双方在陶新庄受伤前，河**公司不知其存在，陶新庄与河**公司互不认识，并没有达成有效的合议，仅根据陶新庄所依据的通知第4条，而认为陶新庄与河**公司存在劳动关系。根据第59条，双方不存在劳动关系。即使施工人之间是合伙关系，其中任何一人与我们没有关系。

本院查明

本院经审理查明与原审法院审理查明一致。

本院认为

本院认为：本案的事实是陶新庄通过案外人张**从事的1号楼地下室内粉刷工程，陶新庄与河**公司并不认识。本案的法律依据是《劳动合同法》第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。陶新庄一、二审均未举出其与河**公司之间存在劳动合同的相关证据。综上，陶新庄的上诉理由及上诉请求没有事实基础和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人陶新庄负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十二日