新乡市**有限公司与河南建总国**限公司、延津县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南建总国**限公司（以下简称建总公司）与被上诉人**程有限公司（以下简称博大公司）、原审被告延津县乡固生态**限公司（以下简称生态园公司）建设工程施工合同纠纷一案，博大公司于2013年7月17日提起诉讼，请求判令建总公司支付工程款380000元、养护费90000元、违约金76000元、绿化树种款及连接水管道款41661元。河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）于2014年1月13日作出（2013）延民初字第896号民事判决。宣判后，建总公司不服，向本院提出上诉。本院作出（2014）新中民五终字第52号民事裁定书，裁定撤销原审法院（2013）延民初字第896号民事判决，将本案发回原审法院重审。原审法院重审过程中，博大公司变更诉讼请求为：判令建总公司支付工程款421661元及违约金76000元，共计497661元。建总公司在重审中提起反诉，请求判令博大公司支付501001元。原审法院经审理于2015年10月10日作出（2015）延民重初字第18号民事判决，建总公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年3月3日，建总公司（甲方，原名称为河南**总公司）以其延津县乡固生态园项目部名义与博大公司（乙方）签订承包合同书，将其承包生**公司的后期绿化管理工程转包给博大公司施工管理。该合同书载明：“……二、工程承包范围：1、延津县乡固生态园的全面绿化管理，以及甲方报缺的苗木的栽培与管理。2、绿化工程承包范围内种植土的人工管理、苗木栽植。3、苗木的养护管理，保证养护期内苗木、草坪等正常生长，并保持良好的景观效果。三、施工日期：1、种植期自2010年3月3日至2010年5月20日。2、养护期2010年3月3日至绿化全面竣工验收合格并交付给建设方管理为止。3、乙方必须在2010年5月25日前全面竣工验收完毕。……五、工程价款及付款方式：1、本工程造价：叁拾捌万元整。2、付款方式：待全面竣工验收合格并且交付业主，业主付款后，甲方与乙方结清工程款。六、特殊情况处理：1、竣工验收后，如果出现苗木规格数量不十分合格，导致扣工程款现象，属于甲方栽植的树苗由甲方承担，属于乙方栽培的树苗由乙方承担。2、如单方违约，则付给对方违约金工程造价的20%；3、施工期间，如果乙方能帮助甲方要出工程款，甲方按50%的比例预付给乙方一部分苗木款（注：不超过工程总价的50%）……”。博大公司庭审提交了两份请示，在2010年5月26日乡固生态园（人民公园）绿化树种增加请示中，增设新树种统计表显示：酸枣树390元，桃树900元，大黄杨球9600元，龙爪槐960元，合计11850元；在2010年7月26日关于乡固生态园需增设连接排水管道的请示中，附有绿化地需增设水池和连接管道统计表，总价29811元。该两份请示均加盖有河南**总公司延津县乡固生态园项目部的公章。以上两项请示款共计41661元。博大公司称其已按照合同约定进行了施工，履行了义务，并根据建总公司的要求，对请示中新增加的项目也进行了施工；建总公司称博大公司没有施工，其与博大公司签订合同是为了方便向业主要回工程款；生**公司认可博大公司参与了案涉工程的施工管理。2011年8月6日延津县住房和城乡建设局与生**公司联合出具的《乡固生态园工程款的请示》显示“树、草、花已栽”。经原审法院组织双方到现场实地勘验，双方对案涉施工内容未有异议，但对于由谁施工，仍陈述不一，对于在博大公司提交的绿化树种增加的请示中显示的八棵龙爪槐，生**公司作为业主，其法定代表人贾**认可是博大公司所栽，建总公司的项目部经理李**与委托代理人均未予否认。案涉工程已于2013年8月以后交付延津**服务中心管理，因种种原因，一直未进行终验。经延津县审计局委托，河南硕华**所有限公司对延津县乡固生态园工程项目进行了审核，并于2010年11月12日出具了基本建设工程结算审核报告，内有“园区内的树木等绿化情况与原设计不符，核减费用276455元。”的内容；河南省**民法院调查延**建局局长申**的笔录显示：案涉绿化工程开始是按以前的程序进行了初验、中验，后来县长换了，根据上级的规定，政府组织了审计，该审计发生在原定终验的时间之后，经过审计之后，工程款已经结算完了，该核减的减掉了，就没有再进行终验的必要了。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，建总公司以其延津县乡固生态园项目部名义与博**司签订了承包合同，将其承包生态园公司的后期绿化管理工程转包给博**司施工管理，该合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。依据博**司提交的相关证据，结合生态园公司的陈述及现场勘验情况，足以证明博**司已经履行了承包合同约定的义务，建总公司应按照合同约定支付博**司合同价款380000元，建总公司辩称博**司没有实际履行合同，理由不足，对于审计报告中核减费用276455元，建总公司未提交相关证据证明该核减费用与合同约定项目存在关联，故对其辩解意见不予采纳。关于博**司要求建总公司支付合同外新增树种费用11850元及增设连接排水管道费用29811元共计41661元，虽双方未签订书面合同，但依据博**司提交的两份加盖有建总公司项目部公章的请示及双方陈述（博**司称是建总公司交给其请示并要求按照请示内容施工的，并施工完毕，建总公司不认可是博**司施工的），结合对案涉工程的勘验（勘验过程中，双方对案涉施工内容未有异议，但对于由谁施工，陈述不一，对于在博**司提交的绿化树种增加的请示中显示的八棵龙爪槐，生态园公司法定代表人贾**认可是博**司所栽，建总公司的项目部经理李**及委托代理人均未予否认），不难看出，建总公司庭审辩解不具有客观性，博**司陈述真实可信，故对博**司的该项请求予以支持。关于博**司要求违约金76000元，因**公司一直未给付博**司工程款，根据合同第六项中第2、3款及生态园公司法定代表人贾**的陈述，给付的款项不能区分是工程款还是绿化款，建总公司也未抗辩绿化部分工程款未付，故推定给付的款项里包含绿化款，根据合同约定“业主付款后，甲方与乙方结清工程款”，确认建总公司违约，应支付博**司违约金76000（380000×20%）元。博**司不要求生态园公司承担案涉款项的清偿义务，根据本案实际，本案案涉款项的清偿义务人是建总公司而非生态园公司，故生态园公司不应承担清偿责任。建总公司反诉要求博**司赔偿其各项损失501001元，因博**司未违约，其要求赔偿无事实根据，故不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、建总公司给付博**司工程款421661元，违约金76000元，共计497661元，于判决生效后三日内履行。二、驳回建总公司的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8764元及反诉费8810元，均由建总公司负担。

上诉人诉称

建总公司上诉称：博**司未按照双方合同约定履行合同义务，导致结算时因园区内的树木绿化等情况与原设计不符核减费用276455元。博**司提供的增设连接排水管道和绿化树种增加的请示报告是建总公司向生态园公司请示变更增加树木栽种及增设管道设施而出具的，须三方签字才能生效，但博**司在原审中提供的请示上只有一方的印章，应是无效的。建总公司不存在违约行为。请求二审法院撤销原判，改判驳回博**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

博大公司答辩称：博大公司按照合同约定履行了合同，审计报告核减费用276455元，建总公司未提交证据证明该核减费用与合同约定项目存在关联性，故其辩解意见不予采纳，该笔核减费用与博大公司无关。对于新增加树种和增设连接排水管道费用41661元的问题，博大公司提供了两份加盖建总公司项目部公章的请示，结合原审现场勘验，足以证明博大公司对新增加树种和增设连接排水管道进行了施工。按照合同约定，违约方应支付20%即76000元的违约金，建总公司存在违约行为，故应支付违约金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明：2013年原审法院一审过程中，博大公司提交了有建总公司项目部盖章的两页苗木清单予以证明博大公司履行了合同约定的补栽义务，但博大公司于2014年本院二审中提交了另外四页苗木清单，该清单与建总公司于2013年原审法院一审中提交的用于证明2010年3月3日前绿化情况的“证据一”相同。生态园公司于2013年10月23日庭审中称博大公司与建总公司签订了协议，该合同已基本履行。生态园公司于2014年8月19日庭审中称博大公司干了多少活，生态园公司不清楚。博大公司于2016年1月21日庭审中称案涉工程由翟**负责技术指导，博大公司提供的证人赵某称翟**主要负责买树苗。

其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：建总公司与博大公司签订了建设工程施工合同，双方形成建设工程施工合同关系，双方均应按合同约定履行义务。建总公司上诉称博大公司未按照合同约定履行补栽苗木义务，导致审计时核减建总公司工程款276455元。博大公司认为其已按合同约定全面履行了补栽义务，博大公司应当对此承担举证责任。博大公司未能提供证据证明其全面履行了补栽义务，且博大公司未能证明该项核减费用与其补栽的苗木无关，应当由博大公司承担举证不能的法律后果。建总公司在2013年10月23日庭审中称：“博大公司的树苗没有种，导致审计时扣除了9万多元。”故在博大公司未能证明博大公司未能证明该项核减费用与其补栽的苗木无关的情况下，应当认定由于博大公司未按照合同约定全面履行补栽义务，审计时核减费用中的90000元应当由博大公司承担。建总公司未能证明核减276455元费用中的其余部分与博大公司的施工有关，故建总公司关于审计核减的276455元费用应由博大公司承担的上诉主张，本院部分支持。建总公司主张增设连接排水管道和绿化树种增加的请示报告仅有建总公司的印章，应当是无效的。博大公司于原审诉讼中提供了盖有建总公司印章的增设连接排水管道和绿化树种增加的请示报告，用于证明增设连接排水管道和绿化树种增加的工程量，原审法院组织了现场勘验，该部分增加的工程确已完工，建总公司未能提供证据证明该部分增加的工程系建总公司所施工，故应当认定该部分增加工程系博大公司按建总公司要求增加的工程量，所增加的费用应当由建总公司承担。建总公司关于增设连接排水管道和绿化树种增加工程费用不应由其承担的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。建总公司上诉称其不存在违约行为，故不应支付违约金。博大公司未提供证据证明其全面按照合同履行了义务，故建总公司未按约定支付工程款的行为系行使先履行抗辩权的行为，不属违约行为。建总公司关于不应由其违约金的上诉主张，本院予以支持。综上，原审判决欠妥，应予纠正、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持河南省延津县人民法院（2015）延民重出字第18号民事判决第二项；

二、撤销河南省延津县人民法院（2015）延民重出字第18号民事判决第一项；

三、河南建总国**限公司于本判决生效后十日内支付新乡市**有限公司工程款331661元；

四、驳回新乡市**有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8764元，由新乡市**有限公司负担2923元，由河南建**限公司负担5841元；一审反诉费8810元，由河南建**限公司负担。二审案件受理费8764元，由新乡市**有限公司负担2923元，由河南建**限公司负担5841元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十九日