上诉人窦**与被上诉**社有限公司、原审第三人中国人民财**州市分公司保险纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人窦**与被上诉**社有限公司、原审第三人中国人民财**州市分公司保险纠纷一案，窦**于2014年6月10日向河南省郑州市上街区人民法院提起诉讼，请求依法判令：郑州**有限公司赔偿窦**经济损失计115708.74元；本案诉讼费用由郑州**有限公司承担。河南省郑州市上街区人民法院于2015年2月3日作出（2014）上民初字第487号民事判决。窦**不服原判，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人窦**的委托代理人郭**，被上诉**社有限公司的委托代理人刘**，原审第三人中国人民财**州市分公司的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年6月19日，郑州市**济源路药店负责人王**的委托代理人高**作为旅游者代表，与郑州**有限公司签订《团队国内旅游合同》。合同约定：高**等31人参加郑州**有限公司组织的上街-尧山漂流加龙潭峡2013年6月20日至6月21日旅游；旅游费用成人310元∕人，合计9610元。合同还对双方的权利义务进行了约定。郑州**有限公司向高**团队提供了旅游行程单，窦**也在旅游团队之列。郑州**有限公司按照约定时间和行程单行程组织团队游览景点，并就行程中应注意的安全事项做了警示说明。2013年6月21日上午，高**团队龙潭峡游览结束，在下山过程中，窦**擅自参加了景区的自费滑道活动，在自费滑道活动中受伤。该滑道活动不在郑州**有限公司行程单安排的活动项目之内，是游客自愿参加的自费项目。窦**受伤后，景区和滑道工作人员将其送往当地医院诊治并支付了医疗费。高**团队于当日下午返回上街，窦**在郑州**民医院住院治疗，诊断为：1、左腓骨远端骨折合并下胫腓分离；2、左后踝骨折；3、左踝关节脱位；4、左踝三角韧带断裂。住院共计35天，支出门诊费及住院费用共计24071.28元。术后8个月窦**以“左双踝骨折术后骨性愈合”为诊断再次入院，住院共计5天，支出住院费共计2225.6元。原告窦**起诉后，向该院申请司法鉴定，该院委托河南同一法医临床司法鉴定所对窦**伤情进行司法鉴定，由于窦**提交不出其应当提交的鉴定材料，鉴定材料不齐，鉴定终止。窦**受伤后，郑州**有限公司协助其进行保险理赔，2013年9月18日，中国平安**司河南分公司对窦**此次旅游意外受伤赔付金额10000元。原告窦**认为被告郑州**有限公司未能对其在旅游过程中的人身安全尽到合理限度的保障义务，遂起诉要求郑州**有限公司承担相应赔偿责任。另查明，被告郑州**有限公司于2012年12月25日在第三人中国人民财**州市分公司投保有旅行社责任险，保险期间为2013年01月01日零时起至2013年12月31日二十四时止。

一审法院认为

原审法院认为，被告郑州**有限公司与作为旅游者代表的高丽琴之间签订的旅游合同，是当事人的真实意思表示，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，被告郑州**有限公司按照合同约定履行了为旅行者办理旅游意外保险、进行了有关旅游安全知识教育、依行程单组织景点旅游等义务，其所提供的服务符合合同约定。2013年6月21日游览行程结束后，原告窦**擅自参加超出合同约定内容以外的个人自费滑道活动，在滑道活动中受伤，其行为违反了旅游合同第十七条的规定。由于自费滑道活动系原告窦**擅自参加，自愿向滑道活动项目的经营者支付费用并接受其服务的，应视为原告窦**与经营者之间自愿达成了一项新的旅游服务合同。被告郑州**有限公司既不是滑道活动项目中合同一方当事人，也不是该服务的直接提供者，对原告窦**擅自参加的滑道活动项目不负有安全保障义务。被告郑州**有限公司事后积极协助原告治伤及保险理赔的行为，并未违反旅游合同第十八条的规定。原告窦**作为完全民事行为能力人，在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责。原告窦**在履行上述义务过程中存在过错，违反了旅游合同第九条的规定，对因其自身过错行为造成的损害应当自行承担责任。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：驳回原告窦**的诉讼请求。本案诉讼费4385元，由原告窦**负担。

上诉人诉称

上诉人窦**上诉称，窦**与郑州**有限公司约定的旅游项目是上街—尧山漂流加龙潭峡，原告在龙潭峡旅旅游过程中自费参加滑道活动项目，在时间上发生在属于龙潭峡游玩活动过程中，在地点上属于龙潭峡景区，所以，应认定窦**在参加龙潭峡旅游过程中自费参加的滑道活动是龙潭峡游玩活动项目中的其中一部分，故窦**自费参加的滑道活动项目在旅游合同约定的旅游服务范围内。郑州**有限公司的导游在旅游活动过程中，明知游客下山可能经过滑道，并存在使用滑道及造成意外危险的可能性，却采取放任的态度，已经构成安全保障义务的缺失和拒绝履行。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人郑州**有限公司答辩称，行程单是旅游合同的组成部分，滑道项目不在行程单约定之内，郑州**有限公司也是按照行程单的景点内容实际履行旅游合同的。滑道项目不属于郑州**有限公司提供的旅游服务项目，郑州**有限公司对窦**在滑道中的活动不负有安全保障义务，不存在过错。郑州**有限公司在滑道之外的旅游服务中对窦**尽到了相应的安全保障义务，并在行程单中书面进行了提醒，在车上也对游客进行了安全提醒，不存在过错或违反合同义务的违约行为，因此，对窦**的损害后果不应承担赔偿责任。因郑州**有限公司投保有旅行社责任保险，如果其应承担相应的赔偿责任，应当由责任保险公司赔偿。窦**受伤是第三人致害造成的，应有第三人承担责任。原审是保险合同纠纷，二审中上诉人是以侵权纠纷上诉的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人中国人民财**州市分公司答辩称，滑道项目不是旅行合同内容确定的项目，是自费项目，不是导游的服务项目。窦**受伤不是旅行社的过错造成的，是第三人造成的。旅游合同中明确约定，不包括自费项目。上诉人是成年人，对项目是否有危险有判断能力，自己有义务保证自身的安全，上诉人称责任不在自己是不成立的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人窦**提供了工资表一份（2013年1-6月），拟证明窦**的工资情况。被上诉人郑州**有限公司的质证意见为工资表是药店的，但没有药店的营业执照及机构代码证，对真实性不予认可。原审第三人中国人民财**州市分公司的质证意见为同郑州**有限公司的质证意见，一审时窦**称其已经辞职。

被上诉人郑州**有限公司提供了王*的证言，拟证明窦**是被第三人撞伤的。上诉人窦**的质证意见为，对证人证言的真实性有异议，对证明内容不予认可。原审第三人中国人民财**州市分公司的质证意见为对证人证言认可，与录音内容是一致的，能够证明其证明目的。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郑州**有限公司与高**代表的团队签订的旅游合同是双方的真实意思表示，合同内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同是合法有效的。双方当事人均应按照诚实信用原则行使权利、履行义务。上诉人窦**称其自费参加的滑道活动项目在旅游合同约定的旅游服务范围内，但未能提供充分的证据予以证明，故本院对上诉人窦**的该上诉理由不予采信。旅游合同第九条约定，旅游者自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责。本案中窦**作为完全民事行为能力人，其在参加滑道活动项目时应当注意自身安全，因其未能尽到安全注意义务导致其受伤，所以，窦**对其受伤存在过错，郑州**有限公司不存在过错。郑州**有限公司不是滑道活动项目的经营者，在窦**参加滑道活动项目时无法履行安全保障义务，窦**也未能提供充分的证据证明郑州**有限公司的工作人员未尽到必要的提示义务、救助义务，故郑州**有限公司不应承担赔偿责任。综上，上诉人窦**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1208元，由上诉人窦**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月五日