上诉人郑州市**有限公司因与被上诉人刘**建筑工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人郑州市**有限公司（以下简称第三建筑公司）因与被上诉人刘**建筑工程合同纠纷一案，因不服郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第3453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人第三建筑公司的委托代理人张**，被上诉人刘**的委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年10月29日，第三建筑公司与河南豪**限公司（以下简称豪**司）签订建设工程施工合同一份，主要约定，第三建筑公司承包豪**司位于开封汴西新区的豪德天下融城17#、18#楼（后经重新编号为B-14号楼）土建、安装、装饰（塑钢、门窗、单元门、进户门、电梯、消防除外）项目；工程造价9154628.84元。

2008年12月2日，郭大*和郑先**建筑公司与刘**代表河南春**限公司（已变更为郑州春**有限公司，以下简称春秋公司）签订工程劳务承包合同一份，主要约定，由春秋公司承包第三建筑公司的开封市汴西新区豪*天下融城B-14#工程劳务，工期为260日。工程承包单价为305元／㎡，其中劳务工资115元／㎡，塔吊补助费用以第三建筑公司批复金额为准；结算方法规定：±0.00以上第六层结顶第三建筑公司付已完工程量的80%，主体封顶付至已完工程量80%的工程款，粉刷完毕后及春秋公司所应完成全部工程量后，第三建筑公司应支付春秋公司所完成工程量的90%，待竣工验收后第三建筑公司应付到总价款的97%，余款叁个月内付清。第三建筑公司资金不到位时，春秋公司七日内不得停工，七日后停工带料工人工资每人每天70元，超出两周外按完成实际工程量结清全部工程款。主体建筑面积按210元／㎡计算，砌体粉刷等余下工作量按95元／㎡计算。春秋公司应向第三建筑公司缴纳质量保证金40万元，在主体封顶后由第三建筑公司退还春秋公司40万元质量保证金。合同还对其他事项进行了约定。当天，刘**向第三建筑公司项目负责人郭大*缴纳开封豪*天下融城保证金40万元，郭大*向刘**出具收条。

2009年1月6日，春秋公司与刘**签订《协议书》一份，主要约定，春秋公司与第三建筑公司于2008年12月2日签订的劳务承包合同，实际上是刘**以春秋公司的名义与第三建筑公司签订的；刘**自己组织工人、设备等一切与施工有关的资金、技术、人员等力量进行施工，履行合同与春秋公司无关；与第三建筑公司签订的合同权利、义务全部由刘**享有和承担等。

因工程款支付问题，刘**于2012年7月26日诉至该院。2013年12月3日，刘**向该院提出工程量鉴定申请，该院依法委托，2014年5月22日，河南省**有限公司作出的（2014）建造鉴字第01号司法鉴定意见书，鉴定结果为：刘**实际施工完成的开封市汴西新区豪*天下融城B-14号楼工程总价为2632518.10元，其中主体2285285.10元；砌体粉刷347233.00元。

第三建筑公司称其已支付刘**工程款共计176.5万元，但其提交的证据显示其共支付刘**159万元，剩余17.5万元无相应证据，刘**对此也不予认可。

一审法院认为

原审法院认为：第三建筑公司承包豪**司工程项目后，与春秋公司之间签订劳务承包合同。刘*灯系借用春秋公司施工资质的实际施工人，可以依法向第三建筑公司主张权利。经鉴定，本案争议工程总价款为2632518.10元，第三建筑公司已支付刘*灯159万元，尚欠刘*灯工程款1042518.10元和保证金40万元，第三建筑公司应当支付刘*灯。刘*灯诉请租赁费、误工损失、看场费等不能充分证明与本案有关联，更不能证明所举费用依法应当由第三建筑公司负担，第三建筑公司又不予认可，对刘*灯的该请求，该院不予支持。刘*灯的其他请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、郑州市**有限公司于判决生效后十日内支付刘*灯工程款1042518.10元和保证金40万元，合计1442518.10元。二、驳回刘*灯的其余诉讼请求。案件受理费37216元，由刘*灯负担23096元，由第三建筑公司负担14120元。

上诉人诉称

第三建筑公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实部分错误。1.一审判决认定郭**收取的刘**的履约保证金四十万元系代表第三建筑公司收取，明显错误。关于郭**收取刘**保证金四十万元一事，第三建筑公司从来不知，第三建筑公司也从未委托过郭**向刘**收取保证金，刘**也从未向第三建筑公司说明过其向郭**交付了四十万元保证金。郭**的上述行为纯属个人行为，与第三建筑公司没有任何关系。2.一审判决认定的第三建筑公司向刘**支付的工程款的数额错误。第三建筑公司共向刘**支付工程款176.5万元，二审判决对此仅认定159万元，对其余的未予认定，明显错误。一审刘**提交诉讼请求计算依据认可已经支付165万元。二、一审判决程序违法。在本案一审至庭审结束，整个诉讼过程中，第三建筑公司从未见刘**撤回对豪**司起诉的申请。豪**司对本案应在欠付工程款范围内对刘**承担责任，且豪**司是造成的合同不能履行的主要原因，一审法院同意刘**撤回对豪**司的起诉明显会损害第三建筑公司的合法权益。一审法院准许撤回对豪**司的起诉，明显错误且程序违法。三、一审判决适用法律错误。一审口头裁定笔录中适用法律规定错误。上诉请求：1.请求依法撤销郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第3453号民事判决书，依法改判。2.一、二审诉讼费用判由刘**承担。

二审第三建筑公司提交如下证据：收到条一张，收据三份。第三建筑公司申请郭大秋出庭作证。

被上诉人辩称

刘**辩称：郭大秋收取四十万元保证金是职务行为。对于已付款一审认定错误的话，二审可以更改。

本院查明

本院经审理查明：二审中第三建筑公司提交收到条一份，内容为“今收到郭处长现金贰拾万元，￥200000.00元，刘**（灯），2008.5.24号”；提交收据三张，内容为刘诗灯收到第三建筑公司退回开封豪德B-14质保金合计20万元。刘诗灯对三张收据退还20万元予以认可，对收到条20万元不予认可，认为与本案无关。第三建筑公司申请郭大秋出庭，证明根据二审提交证据，40万元保证金已经全部退还。其他查明事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：根据双方举证，应认定郭大秋收取四十万元保证金是职务行为。刘**对收到条20万元不予认可，认为与本案无关，但并未提交相应的反驳证据，本院认定涉案40元保证金第三建筑公司已经全部退还刘**。一审刘**提交诉讼请求计算依据显示已付款为165万元，故应认定**公司已经向刘**支付工程款为165万元，第三建筑公司尚欠刘**工程款982518.10元。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，刘**对豪**司的撤回起诉申请应予准许。第三建筑公司关于一审认定已付款数额错误的上诉理由部分成立，合理部分予以采信；其他上诉理由不成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第3453号民事判决第一项内容为：郑州市**有限公司于判决生效后十日内支付刘诗灯工程款982518.10元。

二、维持郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第3453号民事判决第二项，即“驳回原告刘**的其余诉讼请求”。

一审案件受理费37216元，由第三建筑公司负担10931元，由刘**负担26285元。二审案件受理费37216元，由上诉人第三建筑公司负担25348元，由被上诉人刘**负担11868元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月八日