上诉人郑州市**有限公司与被上诉人靳*强建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郑州市**有限公司（以下简称三**司）因与被上诉人靳**及原审被告马**建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字1936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三**司的委托代理人张**，被上诉人靳**的委托代理人郭**到庭参加诉讼。原审被告马**经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年4月29日，马**持三**司为其出具的《授权委托书》（授权范围是：“负责锦*商贸城二期工程A标段工程的有关事宜”），以项目经理的名义与河南**限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，由三**司承包河南**限公司的锦*商贸城二期工程A标段工程，工程内容：土建、给排水、照明电器安装。合同价暂定32000000元。合同还对其他事项作出了约定。同年5月27日靳**与马**签订一份防水合同，该防水合同上所盖“郑州**有限公司锦*二期项目部”的印章，该印章据马**讲是吕*找人私刻的。该防水合同中约定靳**承包锦*商贸城二期屋面防水工程，承包方式为包工包料，工程面积以实际完成的工程量面积为准，每平方米以马**结算的价格下浮后为准，付款方式是靳**进场付50%，工程全部完工三日内付工程总价款的95%，余5%的质保金二年期满后十五日付清，马**逾期支付工程款，除全款支付工程款外，按每日逾期金额的5%向原告支付违约金。协议签订并履行。2010年5月7日，马**向靳**出具欠条一份，内容是今欠靳**锦*二期防水工程余款470000元。2011年5月7日，马**又在该欠条上签字对上述工程款予以确认。后未向靳**支付上述工程款，故诉至本院。

原审法院另查明，2007年5月5日，三**司、马**签订的工程承包合同第三条第4项显示：乙方（马**）按形象工程进度款，向甲方（三**司）交付1.00%咨询管理费，相应劳务营业税、建筑营业税及附加税、工程定额测定费由甲方代扣代缴。

一审法院认为

原审法院认为，马**持三**司为其出具的《授权委托书》，从而以三**司名义取得河南**限公司的锦*商贸城二期工程A标段的土建、给排水、照明电气安装工程。另外，根据马**与三**司签订的工程承包合同第三条第4项的内容，显示马**挂靠三**司对外承接工程。马**在施工过程中，其与靳**签订防水工程，工程内容是屋面防水工程，该防水合同上所盖“郑州**有限公司锦*二期项目部”的印章，该印章据马**讲是吕*找人私刻的，该印章三**司不认可。工程施工后，马**支付靳**部分工程款，尚欠余款470000元工程款未予支付。马**作为实际承包人，应对其所欠靳**的工程余款470000元，承担还款责任。三**司作为被挂靠单位应对马**的行为承担连带还款责任。因靳**与马**签订防水合同时，靳**未有相关资质，故防水合同为无效合同，靳**要求支付违约金，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决如下：一、马**于判决生效十日内支付给靳**工程款470000元；二、三**司对上述判决内容承担连带责任；三、驳回原告靳**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9910元，靳**负担2287元，马**、三**司共同负担7623元。

上诉人诉称

宣判后，三**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实和适用法律矛盾。原审查明并认定马**系使用私印章以个人名义未经我公司同意擅自将部分工程发包给靳*强。且马**和靳*强履行也是背着我公司进行的，上述事实充分说明马**将部分工程承包给靳*强完全是个人行为，该行为产生的盈亏也应由马**个人承担，与我公司没有关系。二、原审适用法律错误。马**私公章与靳*强签订合同的具体情况，我公司不了解，也无法了解，所以也无从监督，在此情况下，马**未经我方认可，任意向靳*强出具欠款条，原审判决我公司为马**承担连带责任，适用法律错误，不公正。我公司只对法定代表人和受公司委托以公司名义对外发生的民事行为承担相应的法律责任。请求撤销原审判决第二项，驳回靳*强对三**司诉讼请求，一、二审诉讼费用由靳*强承担。

被上诉人辩称

被上诉人靳**答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。1、三**司在原审自认马**与其是挂靠关系（见原一审庭审笔录第6页第14-16行）。2、三**司在重审一审再次表明愿意对拖欠我的工程款47000元承担连带还款责任（重审一审笔录第9页倒数第4、5行）。3、重审一审判决以三**司提供与马**签订的工程承包合同第三条第4项认定马**挂靠三**司对外承接工程。4、三**司并没有对原审判决认定马**挂靠其承接工程事实提出上诉。二、我有理由相信马**以三**司名义承接和分包工程，马**是履行职务行为。本案证据证明，马**得到了三**司的合法有效的授权，作为项目经理负责工程有关事宜，三**司与河南**限公司签订的建设工程施工合同予以印证，马**在与靳**签订防水合同时向我提供了三**司与发包方签订的建设工程施工合同原件，并出示了三**司给其出具的授权委托书，所签合同也是以三**司名义所签，并加盖有三**司项目部印章，工程也是三**司与发包方合同中的部分工程。故三**司应对工程款承担连带清偿责任。三、我作为实际施工人有权向马**和三**司索要工程款。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第26条的规定，我作为实际施工人有权向转包人、违法分包人，甚至是发包人主张权利，索要拖欠的工程款。四、三**司上诉的事实与理由不能成立。三**司以马**用私印章与我签订的合同，系个人行为，与公司无关为由上诉没有事实根据。1、三**司没有提供证据证明合同上的印章是私刻的；2、合同是以三**司名义签订，合同上的印章与合同当事人相对应；3、三**司以合同上印章缺少工程二字认为不是其公司名称理由不能成立。三**司原一审答辩状和重审答辩状中亦将自己名称书写为“郑州**有限公司”，足以证明是其习惯称呼，故防水合同印章刻为“郑州**有限公司锦荣二期项目部”不能否定是以其名义所签订；4、马**是三**司项目经理，二者具有利害关系，马**关于印章私刻的陈述应不予采信；5、无论原一审还是重审均没有认定防水合同印章是私刻的。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的相同。

本院认为

本院认为：在三**司与发包方**有限公司所签订的建设工程施工合同上显示：“项目经理马**”。2007年4月28日，三**司给马**出具授权委托书，授权马**负责该工程的有关事宜。2007年5月5日，三**司与马**签订工程承包合同，约定马**采用大包方式承包三**司与发包方**有限公司签订的“锦*商贸城二期A标段”工程。上述证据足以形成完整证据链条，证明马**挂靠三**司、三**司授权马**负责履行其与发包方**有限公司所签订的建设工程的事实。原审据此判令三**司对马**所欠靳**工程款承担连带责任正确，本院予以维持。三**司上诉称马**与靳**签订的合同系个人行为、应由其个人承担还款责任的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实正确，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9910元，由三建公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十五日