上诉人陶**与上诉人涂**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人陶**因与上诉人涂**建设工程施工合同纠纷一案，不服罗山县人民法院（2013）罗*初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人陶**及其委托代理人陶**，被上诉人涂**及其委托代理人胡**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，罗山职业中专3#、4#学生公寓楼发包给河南三**任公司施工，河南三**任公司又委托原告施工该工程，即原告为该工程的实际承包人。2012年4月20日，原、被告双方签订罗山职业中专3#、4#学生公寓楼劳务承包合同，合同主要内容有：发包人：涂**（以下简称甲方）承包人：陶**（以下简称乙方）甲方愿将承接的罗山职业中专3#、4#学生公寓楼水电部分劳务承包给乙方施工，依照《合同法》《建筑法》遵守平等自愿、公平和诚实信用的原则通过友好协商达成合同如下：三、甲方承包给乙方的水电、消防、防雷工程采取包工不包料的形式，清工承包，甲方只负责提供与此有关的原材料，其他所有机械设备、安全工具用具由乙方自己负责。六、工程价格及款项支付：人员工资按工程建筑总面积9724平方米计算，每平方米18元，总金额为17.5032万元，按每层实做工程量付70%，验收合格交楼后付25%，其余5%一年后付清。甲方涂**签名乙方陶**签名。后被告在施工过程中要求原告增加人工费，双方协商未果，被告就停工，原告遂于2013年4月7日诉至本院。原告于2013年4月8日申请要求对罗山职业中专的3#、4#学生公寓楼的电路及消防设施因翻工造成的损失进行鉴定，双方通过本院委托，罗山**证中心组织原、被告双方到场进行现场勘查，原、被告双方对该维修整改工程进行了确认并签名。罗山**证中心遂于2013年5月20日作出翻工损失价格认证，认证价格为31850元。原告为此开支认证费1500元。另查明，2012年5月27日至2013年2月2日，原告共给付被告人工费款55000元。原告要求被告退还超支人工费41380元，其在庭审中仅提供钢筋工及砌瓦工的工时记录用以证明被告共开支113.5个工，每个工150元，共计13620元，被告应退还人工费41380元，未提供其他证据证实，被告不予认可。对被告实际完成的工程量，双方均未提供证据证实。被告没有相关施工资质，原告对该工程亦不派技术人员指导。

一审法院认为

原审认为，承包建筑工程的承包方应取得相应的资质，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中原告作为罗山职业中专3#、4#学生公寓楼建筑工程的实际承包人，其又将该楼的水电、消防、防雷工程采取包工不包料的形式承包给被告施工，其合同名为劳务承包合同，但原告不派技术人员指导，由被告独立施工，其合同实质为建设工程施工合同，而被告没有相应的资质，违反了强制性规定，故双方签订的合同无效。被告没有按相应的施工技术标准施工，给原告造成的工程翻工损失31850元，原告要求赔偿，本院予以支持。原告要求被告退还超支人工费41380元，因其在庭审中提供钢筋工及砌瓦工的工时记录用以证明被告的人工费，没有其他证据印证，被告亦不予认可。对被告实际完成的工程量，双方均未提供证据证实，而双方合同第六条明确约定按实做工程量付款，现原告要求被告退还超支人工费41380元，原告应对其诉求负有举证责任，现对被告实际完成的工程量，原告未提供证据证实，故对其该诉求本院不予支持。被告反诉要求原告赔偿窝工损失10000元，增加人工费64826.67元，因双方签订的合同无效，故对被告反诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定判决：一、原告涂**与被告陶**签订的劳务承包合同无效；二、被告陶**于本判决生效后五日内赔偿原告涂**翻工损失31850元；三、驳回原告涂**的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陶**的反诉请求。案件受理费5000元，由原告涂**负担1000元，被告陶**负担4000元；反诉受理费835元，由被告陶**负担。认证费1500元，由被告陶**负担。

上诉人诉称

上诉人陶**不服一审判决上诉称：一、上诉人认为原审判决上诉人赔偿被上诉人翻工损失31850元缺乏事实和法律依据，明显有失公平。首先，被上诉人在原审中出具的罗价认字（2013）007号价格认证结论书鉴定违反认证程序，依据不足。该价格认证书认定标的是罗山县新职业中专的3号和4号学生宿舍楼的电路因翻工造成的损失，我们知道哪些电路需要翻工需要由专业工程质量鉴定机构才能认定，然后如何进行翻工也需要由专业的施工设计单位做出设计方案，最后才能由价格认证机构根据设计方案进行价格认证。而罗山**证中心在缺乏前两个必要的前提下，特别是没有有资质的设计部门出具的具体的翻工设计方案的情况下，就做出罗价认字（2013）007号价格认证结论书，明显缺乏认证依据，违反价格认证程序。上诉人在原审中提出要求重新认证，但原审却没有予以准许，并采用了这样一个明显缺乏依据的认证结论，实在无法令人信服。二、能造成电路翻工的原因有很多，比如原材料不合格，瓦工、木工施工不当等等，原告所主张的翻工损失到底是不是由于被告违背图纸安装施工造成的，应当由有鉴定资质的专业鉴定机构进行鉴定。原告在没有进行这方面的鉴定，也没有其他证据证明的情况下，就主张翻工损失是由于被告违背图纸安装、施工造成的明显证据不足。三、即使产生翻工损失也不应由上诉人独自承担。本案上诉人和被上诉人签订的是水电安装承包合同，被上诉人明知上诉人不具备承接这类工程的相应资质，还违反法律的禁止性规定将该工程承包给上诉人施工，在施工过程中既不加强工程质量监督也不进行施工技术指导，对可能出现施工不当造成的损失持放任态度，具有明显过错，因此即产生了翻工损失也应由被上诉人承担主要责任，而不应只由上诉人一人全部承担。综上所述，原审判决上诉人赔偿被上诉人翻工损失31850元缺乏事实和法律依据，并显有失公平。为维护上诉人的合法权益，特提起请贵院依法予以纠正！

被上诉人辩称

涂**答辩称：一、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人因翻工造成的损失31850元，事实清楚、证据确凿、程序合法。肯请中院予以维持。在此，特别说明的是：实际翻工的损失达57000多元，对此被上诉人保留继续向上诉人追偿的权利，二、罗山**证中心是双方选定的评估机构，并经罗山县人民法院委托。对鉴定的事项及内容，上诉人在鉴定现场期间，没有提出实质性的异议或反对意见，视为对翻工的内容的认可。因此，评估机构在双方当事人都在现场的情况下最终出具的评估结论对当事人具有法律效力。三．需要翻工的事实存在。且上诉人不能证明是第三方责任造成的，那么，上诉人应当承担全部赔偿责任。四、被上诉人将水电安装等工程承包给上诉人，是对上诉人的信任，至于上诉人的能力和技术是否能承接该工程，上诉人最清楚。如果上诉人不能胜任该工程，就提前予以说明，否则，上诉人应承担其不当施工造成的一切损失和后果。请求驳回上诉人陶**的上诉请求。

上诉人涂**不服一审判决上诉称：上诉人与被上诉人于2012年4月20日签订了罗山职业中专3#、4#学生公寓劳务承包合同，被上诉人在施工过程中，截止到2013年2月2日共从上诉人手中实际预支现金55000元。在原审庭审中，上诉人提供了相关钢筋工及水泥工的工时记录用（因为被上诉人的雇工在该钢筋工或水泥工施工时，也要同时进行施工、安装线路等配套设施），用以证明被上诉人共开支113.5个工，每个工计价150元，共计被上诉人共开支13620元。原审庭审中，被上诉人对领取55000元的劳务费没有异议，但是其拒不提供其用工开支的来龙去脉，即：其雇工领取报酬的领条及相关开支等，被上诉人最后一次从上诉人手中支款的时间是2012年阴历年底，再有几天就过年了，为了与被上诉人保持良好的关系，感动被上诉人并让其次年继续与上诉人合作，上诉人才同意被上诉超额支款，可是上诉人的好心被其利用。综上所述，被上诉人不能证明其超支的40000多元用于其承包的工程开支，那么被上诉人应当全部将该款退还上诉人。在原审中，就该纠纷争议，原审法院分配由上诉人举证被上诉人的开支及相关工程量，显属不当。事实上，上诉人已经在力所能及的范围内进行了举证（参照钢筋工、水泥工），可是被上诉人不能就其支出举证，其应当承担举证不能的后果，即：没有实际支出，就视为超支领取。超支领取，就应当退还。也就是说，被上诉人不能证明其工程量及如何合理开支，就应当将其预支的款退还上诉人。在此说明的是：被上诉人领取的是预支款，而不是结算款或决算款。鉴于上述事实和理由，上诉人特提出上述，恳请中院判决所求。

陶**答辩称：关于超领工程款的说法，没有依据，没有证据证明我们超领了。我们认为工程款还没领完，只领了70%。我们对剩余的30%有追偿的权利，我们认为涂**的说法没有依据。

本院查明

二审诉讼中双方当事人均无新的证据向本院提交。经审理理*的事实与一审相同。

本院认为

本院认为，2012年4月20日，上诉人涂**为其承包的罗山职业中专3#、4#学生公寓楼工程的部分工程转包给无资质的上称人陶**施工。因陶**没有相应的资质，原审认定他们签定的建设工程施工合同无效正确，本院予以支持。陶**在施工过程中要求涂**增加人工费，双方协商未果，陶**就停工。由陶**在施工罗山职业中专的3#、4#学生公寓楼的电路及消防设施因翻工给涂**在施工造成的损失经进行鉴定为31850元。故涂**的该损失应由陶**负责赔偿。关于上诉人涂**要求陶**退还超支人工费41380元问题。因其提供的只有工时记录用以证明人工费，没有其他证据印证，陶**不予认可，本院不予支持。上诉人陶**上诉称，关于罗价认字（2013）007号价格认证结论书，明显缺乏认证依据，违反价格认证程序问题。因罗山**证中心是经双方当事人同意并到现场监督，由原审法院委托的具有资质的评估机构，所以，该评估机构的价格认证结论，可以作为定案的依据。综上，上诉人陶**、涂**的的上诉理由均不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审的案件受理费1435元，由上诉人陶**负担600元，由上诉人涂**负担835元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十七日