西峡县**有限公司诉张新建、葛**、张*小额贷款合同、抵押担保合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告西峡县**有限公司（以下简称汇统贷款公司）诉被告张新建、葛**、张*小额贷款合同、抵押担保合同纠纷一案，本院于2013年4月16日受理后，依法由审判员杜**担任审判长，与审判员宋*、任超组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭进行了审理，原告汇统贷款公司的委托代理人喻**、张**和被告张新建到庭参加了诉讼，被告葛**、张*经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告汇统贷款公司诉称：2012年2月23日，被告张新建、葛**因经营周转之需，在原告处借款20万元，期限7个月，月利率15‰。同时三被告以其共有的房产（房权证号：五里桥镇字305490号）为该笔借款设定抵押担保，并依法办理了抵押登记。该款到期后，原告多方督促被告还本付息，但被告以经营不善为由迟迟未能偿还。故请求判令三被告共同偿原告借款本金20万元及利息（按月利率15‰计算至本金还清之日），并确认原告对抵押的五里桥镇字305490号房产享有优先受偿权。

原告**公司为支持其主张向本院提交如下证据：1.个人借款/担保合同一份，证明原被告双方抵押、借款合同关系。2.借款凭证一份，证明款已借出。3.付息凭证一份，证明被告已付三个月利息9000元。4.房产抵押合同及房产抵押登记证书各一份，证明抵押的房产已进行登记。5.催收逾期贷款本息通知书三份，证明催款情况。

被告辩称

被告张**辩称：被告张**在原告处贷款20万元属实，但贷来的款做生意被张**骗了，现在无力还款。三被告用房产作抵押也属实，但根据法律规定农村房屋不能抵押，本案的房产抵押是无效的，原告对三被告的房产不享有优先受偿权。

被告张新建未向本院提交证据。

被告葛**、张*未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩意见及证据，视为对其答辩、质证权利的放弃。

经庭审质证，被告张新建对原告提供的证据1、2、3、4、5的真实性无异议，本院审查后认为上述证据真实可信，故对原告提供的全部证据的真实性均予以采信。

本院查明

经审理查明：2012年2月23日，被告张新建、葛**以流动资金周转为由，在原告汇**公司借款20万元，期限7个月，2012年9月22日到期，年利率18%，被告张新建的妻子葛**作为共同借款人在借款合同上签字。2012年2月22日，被告张新建、葛**、张*以其共有的西峡**里桥镇字305490号房产为该贷款设定抵押，西峡**理局为该房产抵押办理了抵押登记，给原告颁发了房他证2012字第184号他项权证，载明西峡**里桥镇字305490号房产连同土地使用权一并抵押。2012年2月23日，被告张新建支付2012年2月23日至2012年5月22日的利息9000元。该款到期后，原告分别于2012年9月27日、2012年12月17日、2013年3月5日向被告张新建发出催收逾期贷款本息通知书，督促被告还本付息，但被告张新建以经营亏赔为由未能偿还。为此原告诉至本院，要求三被告共同偿原告借款本金20万元及利息（按月利率15‰计算至本金还清之日），并确认原告对抵押的西峡**里桥镇字305490号房产享有优先受偿权。

本院认为

本院认为：原告汇统贷款公司与被告张**、葛**签订小额借款合同为有效合同，被告张**、葛**应当按照合同约定承担还本付息义务，逾期不还有违诚实信用原则。2012年2月23日，被告张**在借款的同时支付了2012年2月23日至2012年5月22日的利息9000元，应当视为原告预先在本金中扣除了9000元利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息在本金中扣除的，应按照实际借款数额返还借款并支付利息”之规定，被告张**、葛**应当按照实际借款本金19.1万元自2012年2月23日起按照约定的年利率18%还本付息至本判决限定之日。原告诉请过高部分，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，宅基地不得抵押。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物所占用范围内的土地使用权一并抵押。根据上述法律规定，三被告以自己所有的农村房屋作抵押时，其宅基地使用权一并抵押，因宅基地禁止抵押和转让，故三被告的房屋和宅基地均不能抵押，原被告签订的抵押合同无效，原告主张对抵押物享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。对造成抵押合同无效，原被告双方均有过错，根据《最**法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，被告张*应对被告张**、葛**不能清偿部分承担不超过二分之一的清偿责任。根据案件实际情况，本院酌定被告葛**、张*对张**不能清偿部分承担50%的清偿责任。故根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十四条，《最**法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经审判委员会研究判决如下：

裁判结果

一、被告张新建、葛**于判决生效后十日内偿付原告西峡县**有限公司借款本金19.1万元并自2012年2月23日起按年利率18%开始计息至本判决限定之日。

二、被告张*对被告张新建、葛荣久不能清偿部分承担50%的清偿责任。

三、驳回原告西峡县**有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4786元，保全费1680元，合计6466元，原告西峡县**有限公司负担186元，被告张新建、葛**负担6280元，

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳**民法院。

裁判日期

二○一三年十月二十二日