上诉人漯**有限公司、赵**与被上诉人周**、万**、原审第三人漯河市**有限公司借款合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人漯**有限公司（以下简称冰**司）、赵**因与被上诉人周**、万**、原审第三人漯河市**有限公司（以下简称极地公司）借款合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2014）召民再字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人冰**司、赵**的共同委托代理人谭**、被上诉人周**及其委托代理人王**到庭参加诉讼，原审被申请人万**、原审第三人极地公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：漯河市**有限公司系2005年12月5日注册成立的有限责任公司，法定代表人赵**。2007年7月26日，冰**司向原告周**借款人民币70000元，并于同日向其出具加盖有冰**司财务专用章的收款收据一份，收款收据上并未注明还款时间及借款利息。后被告仅支付5000元，余款一直未付，原告索要未果，诉至法院。另查明：2007年7月26日，冰**司所出具收款收据的内容为：“收款收据2007年7月26日今收到王**、周**交来现金人民币柒万元整系付﹤暂借款﹥出纳陶”，收据上加盖有漯河市**有限公司财务专用章字样的印章。原告提交的王**的证明的内容为：“证明我叫王**，男，现年54岁，现就赵**暨冰汇**限公司于2007年7月26日借我及周**现款一事做一说明。当时由于冰**司急用款，赵**动员我和周**借朋友款作为暂借款，使用期一年后还本付息。因为我手中没有现钱，就让周**筹备及借朋友钱共凑了柒万元（￥70000）交给了冰**司。但在公司开的借据上写上了我的名字，其实钱不是我的，是周**借他朋友的，特此说明兼证明。证明人王**二0一0年五月六日。”还查明：原告所提交的证明冰**司债权债务关系转让的协议书中的赵**的签名，并非被告赵**本人所签写。

一审法院认为

原审认为：结合冰**司出具的加盖有冰**司财务专用印章的收款收据及原告周**提供的王**出具的证明，可以印证原告周**所称借款70000元给冰**司的事实。故被告冰**司应该向原告周**返还该笔借款。因收据上并未载明借款利息，对于原告主张的要求被告支付利息的请求，本院不予支持。原告提供的赵**与王**等股东签订的债权债务协议上赵**的签字，经庭后向原告周**进行调查，周**认可该协议上“赵**”的签字，不是被告赵**本人书写，而是由股东王**代为书写，由于该协议上的签名不是被告赵**本人书写，该协议只能是一份无效协议，至始不发生效力，故原告要求被告赵**按协议承担还款责任的请求，本院不予支持。另外因被告冰**司及第三人极地公司未到庭，原告所称冰**司的资产已转让给极地公司，极地公司尚有500000元款项未支付给冰**司的事实，仅凭原告现有证据，本院不足以认定，故原告要求第三人极地公司协助执行的诉讼请求，本院不予支持。原告可待有充分证据时另行主张。原告要求的其他诉讼请求，因缺乏相应法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告漯**备有限公司于判决生效后十日内偿还原告周**人民币65000元（已扣除被告已支付的5000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告周**的其他诉讼请求。案件受理费1550元，保全费200元，合计1750元，由被告漯**备有限公司承担。

申请再审人周**再审称，冰**司借我个人70000元，当时约定月息1分5，已经付过一次将近半年的利息，以后再没有付过利息。由于公司种种变故，冰**司董事长赵**应当承担连带偿还义务和利息，并承担诉讼费用和相关费用。

被上诉人辩称

被申**汇公司再审辩称，我公司欠周**的钱属实，写有借条，债权债务关系清楚，我们认可付过利息，我公司现在外边很多外债没有要回来，但是公司有债权和资产，如果我公司不积极的情况下，周**可以行使代位权。我公司愿意偿还借款，但双方没有约定利息，因此不同意支付利息。

被申请人赵**再审辩称，我不承担本案任何责任，因为公司主体资格并未注销，公司作为法人，身份自然存在，应由公司承担债务，周**要求公司的法定代表人个人承担还款义务，没有事实和法律依据。从证据可以看出借条有公章，也有会计出纳的手续，这是职务行为，不是个人行为，请求驳回对我的诉求。

被申请人万玉娥再审亦未提出答辩意见。

原审第三人极地公司再审亦未提出答辩意见。

再审查明事实与原审查明事实基本一致。

另查明：冰**司系2005年12月5日注册成立的有限责任公司，法定代表人赵**，股东有赵**、闫**、王*、王**、蔡**、李**、郭**七人。2011年7月7日，漯河**管理局依据“漯工商字（2011）67号文件”将其公司营业执照吊销至今。

原漯河市**有限公司于2006年11月4日变更登记为冰**司，漯河市**有限公司的债权债务由变更后的冰**司继承，证明冰**司债权债务关系转让的协议书中的赵**的签名，并非赵**本人所签写。

再审中周**向法庭提交“漯河**设备公司利息计提”表一份，该表内容明确记载：“周**，借款日期：07年7月26号—07年12月31日，时间：5个月，金额：70000，利率：1.5%，利息：5250。原冰**司，2008.1.20。”并加盖有冰汇公司财务专用章，该利息周**已经得到。

（2013）召民再字第2号正卷第82、84、85页显示，法院调取的证据为：1、漯河市公安局开发区分局经*（刑）立字（2013）2161号立案决定书，用以证明：2013年8月16日，经王*、王**、蔡**、李**、郭**举报，漯河市公安局开发区分局“经*（刑）立字（2013）2161号立案决定书”，决定冰**司法人代表赵**职务侵占案立案侦查；2、询问笔录，用以证明：2008年5月赵**与第三人法人代表王**签订买卖合同，将冰**司的一些设备、原材料和在市场上正在销售的一些冰柜，以50万元的价格出售给王**，王**已付给赵**现金9万元，替冰**司偿还外债4万元，剩下的37万元因为大部分冰柜没有拉回来就没有再给付了；3、原金**司、冰**司全部资产确认表，用以证明：冰**司的前身；4、收款收据，用以证明：漯河市**有限公司变更、交易的相关情况。

再查明：万**与赵**系夫妻，并非系冰**司的股东。

第三人极地公司接受了冰**司的部分资产转让，该资产转让系有偿，双方并未约定冰**司的债权债务由极地公司概括承受，且冰**司目前处于吊销营业执照状态，而不是注销，具备法律意义上的诉讼主体资格。

再审认为，综合本案查明的事实、根据双方当事人的诉、辩、举证、质证，争议的焦点为：一、申请再审人周**的70000元借款应由谁偿还，利息是否支持。借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款合同是诺*、要式、双务有偿合同，标的物是给付金钱。本案中，冰**司向周**借款70000元属实，有冰**司给周**出具并加盖有其财务专用章的收款收据及王**出具的证明予以佐证，足以认定。周**与冰**司双方未明确约定还款期限，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”现周**请求冰**司返还借款，于法有据，受法律保护，且冰**司对此也予认可，本院予以支持。漯河市**有限公司于2006年11月4日变更登记为冰**司，有七位股东，2011年7月7日，漯河**管理局依据“漯工商字（2011）67号文件”将其公司营业执照吊销至今，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销……”、第一百八十四条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。……”根据上述规定，冰**司被吊销营业执照后，公司清算负责人应当在十五日内成立清算组，组织清算，但冰**司未按规定进行清算，双方无有异议，对此事实，本院予以确认。由于赵**将冰**司的大部分资产以50万元的价格出售给王**，王**已付给赵**现金9万元，替冰**司偿还外债4万元，剩下的37万元因为大部分冰柜没有拉回来就没有再给付，周**所称冰**司的资产已转让给极地公司的事实，本院亦予以确认。《最**法院关于适用﹤中华人共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十九条规定：“有**公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”赵**作为冰**司的负责人，也是公司的实际控制人，在冰**司没有实际清算的前提下及公司债务未完全清偿前，恶意处置公司财产，该行为会给债权人造成损失，周**现要求赵**承担相应责任，符合上述法律规定，本院予以支持。赵**辩称，公司主体资格并未注销，公司身份自然存在，应由公司承担债务，要求公司的法定代表人个人承担还款义务，没有事实和法律依据，且是职务行为，故不承担本案任何责任的理由不充分，证据不充足，对此辩称意见，本院不予采纳。二、利息是否支持。周**向法庭提交的“漯河**设备公司利息计提”表明确记载，利息按月支付，利率1.5%，并加盖有冰**司的财务专用章，原息周**已领取，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，该利息计提表可视为双方对利息的书面合同约定，双方均应按合同的约定履行各自的义务，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”故周**请求支付自2008年1月20日至今的利息损失，符合上述法律规定，本院予以支持。冰**司辩称借款借据上本身没有约定利息，利息单不能反映事先有利息的约定，也不能证明支付了利息，该辩称意见与事实不符，本院不予采信。三、被申请人万**是否承担本案民事责任。万**与赵**系夫妻，并非系冰**司的股东，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据此法律规定，周**请求万**承担民事责任，理由不充足，且无法律依据，本院不予支持。四、第三人极地公司是否承担本案民事责任。第三人极地公司虽接受了冰**司的部分资产转让，但该资产转让系有偿，双方并未约定冰**司的债权债务由极地公司概括承受，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据此法律规定，周**请求极地公司承担民事责任，未向法庭提供充分证据证明其主张，其理由不足，本院不予支持。本院作出（2011）召民二初字第471号民事判决后，申请再审人周**有新的证据，证明2011年7月7日，漯河**管理局依据“漯工商字（2011）67号文件”将其公司营业执照吊销至今，且赵**作为冰**司的负责人，也是公司的实际控制人，在冰**司没有实际清算、债务未完全清偿的前提下，恶意处置公司财产，赵**未承担相应责任，原判决认定事实不清，依法予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，《最**法院关于适用﹤中华人共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百九十八条、第一百九十九条、第二百条、第二百零七条、第二百零九条，《最**法院关于适用﹤中华人共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销本院（2011）召民二初字第471号民事判决；二、被告漯**备有限公司于本判决生效后五日内偿还原告周**本金人民币70000元及利息，利息按月息1.5%计算，自2008年1月20日起至实际还款完毕之日止；三、被告漯**备有限公司如未按期履行还款付息义务，被告赵**承担连带偿还责任；四、驳回原告周**的其他诉讼请求。原审案件受理费1550元，保全费200元，再审案件受理费1680元，合计3430元，由被告漯**备有限公司负担，被告赵**承担连带责任。

冰**司及赵**不服原审判决上诉称：再审一审判决程序违法、认定事实错误，认为赵**是公司的实际控制人没有法律依据。判决结果错误，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。

周**二审答辩称：再审一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、公安机关的相关材料是否能作为定案依据；3、原审认定上诉人赵**是公司的实际控制人，恶意处置公司财产是否属于认定事实错误。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，冰**司向周**借款70000元属实，有冰**司给周**出具并加盖有其财务专用章的收款收据及王**出具的证明予以佐证，本院予以确认。《最**法院关于适用﹤中华人共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十九条规定：“有**公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”赵**作为冰**司的负责人，也是公司的实际控制人，在冰**司没有实际清算的前提下及公司债务未完全清偿前，恶意处置公司财产，该行为会给债权人造成损失，周**现要求赵**承担相应责任，符合上述法律规定。综上，冰**司、赵**的上诉理由因无证据予以支持，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1680元由上诉人漯**有限公司、赵**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月四日