再审申请人宜**与被申请人宁**、卫鑫建设施工合同纠纷一案再审民事裁定书

审理经过

再审申请人宜**与被申请人宁**、卫鑫建设施工合同纠纷一案，宜**不服卢**民法院于2014年3月24日作出（2013）卢民二初字第310号民事判决，向本院提起上诉，后又自愿撤回上诉。本院于2014年6月4日作出（2014）三民终字第635号民事裁定，准许宜**撤回上诉。宜**不服一审判决向卢**民法院申请再审，卢**民法院逾期未对再审申请作出裁定。宜**向检察机关申请监督，三门峡市人民检察院于2015年8月6日作出三检民（行）监（2015）41120000033号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年9月15日作出（2015）三民抗字第3号民事裁定，裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院于2015年11月17日、2015年12月4日两次公开开庭审理了本案，抗诉机关检察员张**、白**，申请人宜**及其委托代理人麻文波、刘**，被申请人宁**及其委托代理人刁复兴，被申请人卫鑫到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审查明事实：2011年11月26日，原告宜**与被告宁建军签订《建设工程施工合同书》，约定：1、由原告宜**为被告宁建军建造六层砖混结构住宅楼，其中一楼为车库，顶层为彩钢瓦；2、工程范围包括主体工程（六层主体砖混住宅楼按图施工）、内外粉刷（所有墙和楼梯间均为水泥压光，外墙前后墙贴瓷砖，两山墙为水泥收光）、上下水安装（上水通至卫生间，厨房留头。下水通至主楼院子化粪池，电路安装楼梯间至进户门口）、窗户封闭阳台、不锈钢护栏、入户防盗门；3、工程承包方式为包工包料，范围为主体结构及上下水、门窗安装（所有拉毛部分一次拉毛，不再找平。二至六楼入户为防盗门，价格为650元每套；窗户铝合金价位为130元每平方米。楼梯为水泥压光，楼梯扶手为不锈钢每平米85元，车库卷闸门、卫生间地坪防水包括在内）。承包价格为每平方米660元，含5%安全保证金。建筑面积计算方法：建筑面积按实际面积计算，阳台全算。4、工程竣工日期为2012年8月（超期2个月原告赔偿被告违约金为工程总造价的0.5%计算，以此类推）。5、付款方法：地基完工支付20万元，一至五层每层封顶支付20万元，六层封顶支付工程总造价的60%工程款，内粉完工付工程总造价的75%工程款，外粉完工付工程总造价的85%工程款，工程竣工一个月后，一次性付清工程总造价的97%工程款，下余3%工程款为质量保证金，在该工程一年内未出现质量问题时一次性付清。6、被告委派质量监理人员一名对该工程进行质量监督，原告技术员配合被告质检人员进行质量监督，原告出具书面质检报告。

合同签订后，原告即组织工人施工。在实际施工过程中，经双方协商，将原来合同约定的每套房屋后采光的地方改建为房屋。且按合同约定本应由原告施工而实际被告宁建*施工，原告对此也表示认可的包括：防盗门安装、铝合金门窗、楼梯扶手、一楼车库卷闸门、上下水管道、电路、后墙面砖、被告宁建*提供的105吨水泥。2012年12月，该工程竣工并交付，但至今未进行决算。原告认为其已经将该工程完成，被告宁建*只向其支付124万元工程款，扣除被告宁建*施工施工的部分款项，下余工程款1219061.28元经多次催要至今迟迟未支付，被告宁建*认为原告于2012年农历4、5月份无故停工，其不得已将下余工程施工完毕，扣除之前支付给原告的工程款，现只下欠原告20万元工程款未支付。后双方因工程款问题协商未果，故原告起诉来院。

原审认为，第一，从《建设工程施工合同书》可以认定本案的双方当事人为原告宜**与被告宁建军，宜**主张宁建军与卫*系合伙人，要求二人支付工程款，二被告对此不予认可，该合同中又无卫*的签名，在审理过程中，宜**也未向本院提交相关证据证明自己的主张，故宜**要求卫*支付工程款的证据不足，本院也不予支持。

第二，宜**以宁**拖欠其工程款未支付双方形成债权债务关系为由向本院提起诉讼，宁**对此不予认可，并主张本案系合同纠纷，宜**不能证明其所干具体工程量且该工程至今未结算。本院经审理后认为本案系建设工程施工合同，该工程在实际施工过程中，宜**与宁**对该工程的原图纸设计、工程量、工程面积存在不同程度的变更，依据双方签订的合同约定本应由原告施工的部分工程，在实际施工中是由宁**施工完工的，现除宜**认可宁**施工的部分工程外，对其他由宁**主张其实际施工的部分工程不予认可，在审理中对宜**认可宁**所干的那部分工程的工程价款，双方均未向本院申请鉴定，也未缴纳相关鉴定费用，对原、被告双方所争议的施工工程也未能达成一致意见或进行结算，宜**也未向本院提交相关证据予以证明，该问题又直接影响该工程价款的数额，故原告宜**与被告宁**之间未形成完全明确的债权债务关系，目前本院只能暂依据被告宁**在审理中认可的20万元，认定被告宁**应支付原告宜**工程款20万元。至于被告宁**在整个工程中是否还下欠原告宜**其他工程款，由双方另行解决。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：限被告宁**于本判决生效后十五日内支付原告宜**工程款20万元。

再审申请人称/抗诉机关称

三门峡市人民检察院抗诉认为，卢氏县人民法院（2013）卢民二初字第310号民事判决适用法律确有错误。理由如下：（一）、生效判决认定民事法律关系性质错误。民事案件案由是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，它反映案件所涉及的民事法律关系的性质。案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。根据宜**起诉时所提交的诉状，无论其具体的诉讼请求还是起诉的事实与理由，均反映出其主张的是因宁**未履行双方之间建设工程施工合同所约定的支付工程款的义务，请求法院判令宁**支付下欠工程款。根据宜**的主张及原审法院查明的案件事实，本案的案由应为农村建房施工合同纠纷，生效判决确认本案的案由为债务纠纷错误，导致案件审理方向及法律适用错误。（二）、原审法院举证责任分配错误。举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，若待证事实真伪不明时，由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案的基本事实是宜**与宁**签订建设工程施工合同书，约定由宜**包工包料完成合同所约定的工程，宁**按照合同约定支付工程价款，宜**认为工程交付后宁**未按约定付款，遂提起诉讼，双方纠纷的性质应为农村建房施工合同纠纷。根据相关法律规定，虽然双方之间的合同无效，但因房屋已经交付，且宁**已将部分房屋出售，故宜**作为承包人可以参照合同约定要求宁**支付工程价款。在宁**认可其实际接收并将部分房屋售出的情况下，宜**只需提交其与宁**所签订的合同书即初步完成了证明责任。宁**主张宜**未严格按照图纸进行施工、部分工程系其本人施工完成，其对此应当承担证明责任。宁**为了证实自己的主张向原审法院提交了五组证据、宜**为了反驳宁**的主张向原审法院提交三组证据，在此情况下原审法院应当依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定的高度盖然性证据规则确认案件事实或依据举证责任分配的规则作出裁判。但原审法院却以实际施工过程中图纸设计、工程量、工程面积存在不同程度的变更、宁**施工量及相应价款双方存在争议，宜**提交的证据不能证实其与宁**之间形成完全明确的债权债务关系为由，依据宁**的自认适用《民法通则》八十四条关于债权债务的规定判决其支付宜**20万元，系举证责任分配错误，导致适用法律错误。

申请人宜魁生不服原判向检察机关申请抗诉称，原审判决错误，判决后我依法向卢**法院提出再审申请，卢**法院审查三个多月既没有立案也没有答复是否立案，为此依法向检察机关申请抗诉。请求卢氏县检察院依法对卢**法院（2013）卢民二初字第310号判决提出抗诉或提出再审检察建议。

再审被申请人辩称

被申请人宁建军辩称，三门峡市人民检察院的抗诉理由及申请人的再审理由均没有事实依据和法律依据，请求依法驳回申请人再审请求。理由：（一）一审法院判决事实清楚。（二）一审法院对举证责任的分配准确无误，申请人没有完成举证责任。（三）一审法院对本案案由的定性没有不妥之处，适用法律正确。

被申请人卫鑫辩称，我和本案没有关系，申请人不应起诉我。

本院认为

本案经合议庭评议并报请院审判委员会讨论认为，一、原审判决认定民事法律关系前后矛盾。案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。原审在论理部分已明确“认为本案系建设工程施工合同，该工程……”，但在论理结论部分上又认为“原告宜**与被告宁**之间未形成完全明确的债务债权关系”，并以此认为申请人举证不能，对申请人的请求不予处理。对案件定性前后矛盾，且不符合本案当事人之间实际法律关系的基本事实。本案案由应根据当事人诉讼请求及案件事实依法确定。二、关于本案举证责任分配问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”宜**提交了其与宁**所签订的合同书已初步完成了证明责任，原审法院在举证责任上认为宜**提交的证据不能证实其与宁**之间形成完全明确的债权债务关系存在错误，从而导致适用法律错误。三、关于本案实体审理问题。原审法院经过多次开庭和质证，对本案争议问题也进行了审理，应当依据查明的事实依法作出处理。但原审对此未做实体裁判，而依据宁**自己认可的20万元进行了判决不当，应予全面裁判。

综上，原审判决事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百〇七条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销卢氏县人民法院（2013）卢民二初字第310号民事判决

二、本案发回卢氏县人民法院重新审理。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日