上诉人**有限公司、施*与被上诉**有限公司合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称长缆电气公司）、施*与被上诉**有限公司（以下简称电缆附件公司）合同纠纷一案，不服长沙**民法院（2012）长中民二初字第0217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

长沙**民法院经审理查明：施*系电缆附件公司为拓展市场业务派驻西安地区承包销售企业产品的营销人员，长**公司是为便于销售电缆附件公司产品而由施*、谢**在西安市注册成立的网点销售企业。电缆附件公司原驻西安网点经理谢**（施*原丈夫）因车祸于2001年2月死亡后，施*接长**公司法定代表人职务。电缆附件公司每年与施*签订《驻外经销协议》，双方按协议进行发运货物、办理结算、付款、考核等工作。2009年1月23日，施*（乙方）与电缆附件公司（甲方）签订的《2009年度驻外经销承包协议》约定，一，乙方为甲方销售的派出分支机构或代理机构负责人，乙方销售业务隶属甲方管理。乙方如系本公司员工其行政隶属甲方直接领导。甲方对乙方实行独立核算、乙方自负盈亏的销售承包管理方式。乙方经理职务由甲方任命产生，乙方其他从业人员，由乙方自行聘任管理并报甲方备案。乙方为乙方所设立企业法人代表或负责人，对其所发生的经营活动负全部法律责任。乙方经营甲方产品，不准经营外单位甲方同类产品。如发现此类损害甲方利益的行为，甲方有权对乙方进行违约罚款，或撤销乙方经理职务（罚金按违约销售额的30%）。二，乙方在2009年度应完成甲方产品的销售指导性计划回款壹千万元。年度回款低于150万元的经营网点，无条件撤换乙方承办人网点资格，转让特约经营管理。甲方对乙方完成的年度回款及销售发出，具体按照《2009年度经营网点结算方案》执行。乙方向甲方要货，甲方发货后每月按结算清单随时向乙方结算，乙方收到甲方结算清单7个工作日内核对货物、货款并签字盖章返回甲方，乙方未按以上要求及时返回结算清单的，视同乙方已接受清单的货物，并按月千分之五（6%）计资金占用息。乙方占用甲方资金数额超过上年度回款额的20%时，甲方可视情暂停发货直至乙方将货款收回甲方。乙方占用甲方资金总额超过上年度回款额的40%时，甲方可视情撤销其经营甲方产品资格，并追究其拖欠甲方货款的相关法律责任。乙方按甲方的有关规定向甲方交纳年度综合管理费。（在年度结算时交纳）甲方产品资料按甲方相关资料发放规定提供乙方做销售宣传用。（仅指产品目录、工艺说明、价格表）乙方在任期内如发生违法及违约行为，自行承担相关法律责任，甲方有权撤销乙方经理职务或撤销其经销甲方产品资格。四、本协议为甲、乙双方协定，未尽事宜，解释权归甲方董事会、经理会。本协议条款甲、乙双方应共同遵守，如发生违约事项，双方应首先本着协商解决，如不能解决时，由甲方董事会、经理会裁决。乙方由于经营不当或严重违反本协议规定的的相关条例导致甲方撤销其经销甲方产品资格，经审计造成资不抵债或破产时，乙方承诺以夫妻双方财产偿还甲方债务。乙方在签订本协议时，须向甲方缴纳风险保证金25000元整。协议终止时，甲方可在风险保证金及其他甲方应付乙方款项中扣除乙方按协议应交给甲方所有款项，余款退还乙方或转入新的一轮承包。五、协议有效期一年，从2009年1月12日起至12月31日终止。在乙方年终结算时签订，未签订本协议的乙方不具备经销甲方产品资格，甲方可暂停向其供货。双方还对合同附件等其他事项进行约定。2008年底，施*、长**公司未按约定向电缆附件公司及时付货款，双方在2009年1月23日结算时对欠款金额予以确认。电缆附件公司表示施*、长**公司能在2009年5月10日前归还2008年度全部欠款则免除其应付的2008年度的资金占用利息。2009年度施*、长**公司仍未按约定向电缆附件公司及时付货款，双方遂酿成纠纷，电缆附件公司诉至法院。

根据电缆附件公司的申请，长沙市雨**缆附件公司与施*、长**公司2009年1-10月之间发生的往来业务金额以及长**公司尚欠电缆附件公司货款金额，委托湖南天鉴联合会计师事务所进行司法审计。该所于2010年11月8日作出天鉴所专审字（2010）第1108号审计报告。审计结果为：（一）经审计，电缆附件公司与施*、长**公司2009年1月至10月份之间发生业务往来情况如下：1、2009年1月至10月，电缆附件公司发送施*、长**公司货物金额8253924.10元（其详细情况见附表一），在此期间，电缆附件公司对长**公司开具增值税发票6290621.00元（其详细情况见附表二）。2、2009年1月至10月电缆附件公司为施*、长**公司代垫费用金额360755.60元，其中：代垫运费80269.00元（其详细情况见附表三），代垫差旅费280486.60元（其详细情况见附表四）。3、2009年1月至10月，施*、长**公司向电缆附件公司退货金额865391.20元（其详细情况见附表五）。4、2009年1月至2009年12月，电缆附件公司应向施*、长**公司收取资金占用利息金额232828.59元（其详细情况见附表六）。5、2009年1月至12月，电缆附件公司应向施*、长**公司收取网点管理费金额7994.61元，其中：基本管理费6000元、服务管理费1966.61元。6、2009年1月至10月，施*、长**公司累计归还电缆附件公司货款金额6482028.00元（其详细情况见附表七）。（二）经审计，施*、长**公司至2009年12月31日尚欠电缆附件公司货款及其他资金5985414.92元，详细情况如下：1、2008年12月31日，施*、长**公司欠款金额4545845.22元（以2009年1月23日电缆附件公司网点结算明细表双方签认数据核定）。2、2009年1月至10月增加往来欠款金额8855452.90元，其中：电缆附件公司发送货物金额8253924.10元，代垫费用金额360755.60元、资金占用利息金额232828.59元、2009年网店管理费7944.61元。3、2009年1月至10月减少往来欠款金额7347419.20元、退货金额865291.20元。4、按双方协议调减2008年度施*、长**公司资金占用利息158944.00元。5、加计2009年11月至12月施*、长**公司新产生欠款90480.00元（含安装费54000.00元和支付差旅费及用车费36480.00元）。

2009年11月至2012年9月，电**公司与长**公司之间执行现款现货销售结算方式。长**公司先付货款，电**公司再发货。长**公司提交的《2009年至今我处付给长沙厂货款及其垫付款项明细》中，2009年11月23日至2010年6月24日所付货款是执行现款现货销售结算方式，未在审计报告中体现。

电缆附件公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、施*、长**公司向电缆附件公司支付货款5654161.72元；安装服务费54000元，代垫差旅费36480元、资金占用利息232828.59元、网店管理费7994.61元。上述五项费用合计5985414.92元；2、施*、长**公司承担本案诉讼费。

一审法院认为

长沙**民法院认为：施*系电**公司为拓展市场业务派驻西安地区承包销售企业产品的营销人员，为便于电**公司产品在西北地区的销售，施*、谢苗欣于2000年出资在西安市注册成立长**公司，并以长**公司的名义对外经营电**公司产品，电**公司也将长**公司视为其在西安地区的销售网点。电**公司与时任长**公司法定代表人的施*于2009年1月23日签订《2009年度驻外经销承包协议》，该协议系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方当事人均应按照协议内容履行各自的义务。该协议虽由施*个人签署，但从该协议内容及电**公司与施*、长**公司历年的销售、结算情况可知，长**公司负责电**公司产品在西安及西北地区的销售，并将销售所得货款按照约定支付给电**公司，故施*签订《2009年度驻外经销承包协议》属于代表长缆电气的职务行为。同时，《2009年度驻外经销承包协议》还约定施*个人对货款的结算、回款等经营活动承担相应的法律责任，因此《2009年度驻外经销承包协议》对电**公司、长**公司及施*三者同时产生法律约束力。根据该协议的约定，长**公司应及时按结算清单向电**公司回款，回款期限不得超过发货时间的第三个月，否则应承担相应的违约责任。该院依据湖南天**事务所于2010年11月8日作出的天鉴所专审字（2010）第1108号审计报告，依法认定长**公司至2009年12月31日尚欠电**公司货款5654161.72元（2009年1月至10月施*、长**公司欠货款金额8253924.10元+代垫费用金额360755.60元-2008年度施*、长**公司资金占用利息158944.00元-2009年1月至10月付款金额7347419.20元+2008年12月31日施*、长缆电气欠款金额4545845.22元）、安装服务费54000元、代垫差旅费36480元，资金占用利息232828.59元。网店管理费7944.61元，合计5985414.92元，至今未付，其欠款行为已违反合同约定，构成违约，故电**公司请求长**公司偿还货款等款项共计5985414.92元的诉讼请求，具备事实和法律依据，该院予以支持。关于施*是否承担责任的问题，施*与电**公司在《2009年度驻外经销承包协议》中约定，施*对其所设立的长**公司所发生的经营活动承担全部法律责任，如施*由于经营不当或严重违反协议的约定导致电**公司撤销其经销资格，经审计造成资不抵债或破产时，施*承诺以其夫妻双方财产偿还电**公司债务。该院认为，上述约定构成施*个人对电缆电气公司履行所欠电**公司债务的保证担保，根据最**法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款关于“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立”，《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，及第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，施*与电**公司之间成立保证合同关系，因双方对保证方式及担保的范围没有约定，施*应当对长**公司所负全部债务承担连带保证责任，故施*承担责任的形式应为连带清偿责任。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百三十四条之规定，判决：一、长**公司在该判决生效之日起十日内支付电**公司货款5654161.72元；二、长**公司在该判决生效之日起十日内支付电**公司安装服务费54000元，代垫差旅费36480元、资金占用利息232828.59元、网店管理费7944.61元；三、施*对该判决第一、二项债务的偿还承担连带清偿责任；四、驳回电**公司的其他诉讼请求。若长**公司、施*未在该判决指定的期限内履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53698元，财产保全费5000元，合计58698元，由施*、长**公司负担。

长**公司、施*不服上述一审判决，共同提出上诉称：1、一审判决长**公司的法定代表人施*承担公司债务没有法律依据；2、作为定案依据的《审计报告》是长沙**民法院委托进行的，鉴定所依据的材料由电**公司单方面提供，鉴定程序违法。

本院查明

本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为：本案中施*、长**公司与电缆附件公司签订的《2009年度驻外经销承包协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的协议，双方均应依照合同约定履行各自的义务。电缆附件公司在依照该协议约定向长**公司供应货物后，长**公司有义务按照协议约定向电缆附件公司支付货款及其他代垫费用，而长**公司自2008年底起未按约定向电缆附件公司支付货款，其行为构成违约，应向电缆附件公司承担违约责任。长沙市雨花区**会计师事务所对电缆附件公司与施*、长**公司2009年1-10月之间发生的往来业务金额以及长**公司尚欠电缆附件公司货款金额进行司法审计，确认长**公司至2009年12月31日尚欠电缆附件公司货款、安装服务费、代垫差旅费、资金占用利息、网店管理费等各项费用合计5985414.92元，长**公司应向电缆附件公司清偿上述款项。长**公司辩称，长沙市雨花区人民法院所委托的上述鉴定并非是在本案诉讼中进行的，因此鉴定程序违法，本院认为，长沙市雨花区人民法院所委托的上述鉴定是在电缆附件公司向长沙市雨花区人民法院起诉后，为查明争议事实应当事人申请所做的司法鉴定，其鉴定对象系双方所发生的客观事实，后虽因长**公司提出管辖权异议而将本案移送至长沙**民法院审理，但并不表明长沙市雨花区人民法院所委托进行的上述鉴定就必然不能在后续司法程序中采用，该鉴定结论是否能采用取决于该鉴定是否客观反映了双方争议的事实，因此长**公司仅以该鉴定系长沙市雨花区人民法院委托进行的即认为该鉴定程序违法没有法律依据。长**公司在本案一、二审程序中虽然都对该鉴定结论提出了异议，但并未提出充分证据证明该鉴定中所确认的欠款数额与事实不符，因此本院对长**公司提出该鉴定结论程序违法、不能作为定案依据的请求不予采纳。

对于施*是否应对长**公司所欠电缆附件公司款项承担连带责任的问题，本院认为，虽然施*在长**公司与电缆附件公司签订《2009年度驻外经销承包协议》时是长**公司的法定代表人，但其个人在协议中明确承诺愿意以其夫妻共同财产对电缆附件公司承担责任，该承诺可视为施*个人对长**公司所欠电缆附件公司债务承担连带保证责任的意思表示，施*辩称其仅是长**公司的法定代表人，与电缆附件公司签订的《2009年度驻外经销承包协议》是其职务行为，其个人不应承担责任的理由与事实不符，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53698元，由施*、西安**限公司共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月八日