霍**与河南省**市公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人霍**与被上诉人**作市公司（以下简称烟草公司）、焦作市**务有限公司（以下简称乾**司）劳动争议纠纷一案，霍**于2015年7月15日向焦作**民法院提起诉讼，请求：1、依法判令霍**与烟草公司之间已订立无固定期限劳动合同，并恢复霍**工作。2、判令烟草公司支付霍**自2013年8月至2014年7月期间11个月的双倍工资，每月5000元，共计55000元。3、判令烟草公司补发霍**2015年1月1日至烟草公司恢复工作期间的工资，每月5000元。4、判令烟草公司支付霍**自2006年1月1日至今的被歧视工资差额381500元。5、判令本案诉讼费由烟草公司承担。焦作**民法院于2016年1月19日作出（2015）山民劳初字第00091号民事判决，霍**不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人霍**的委托代理人郭**、原梦，被上诉人烟草公司的委托代理人宁晓林、李**，被上诉人乾**司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，烟草公司自2005年9月7日起至2015年12月31日止，与乾**司签订了劳务派遣协议书，约定在此期间由乾**司根据烟草公司要求向其提供劳务派遣人员。霍**于2005年10月被乾**司派遣到烟草公司从事电话供货员工作，于2006年1月1日与乾**司签订了劳动合同。2013年12月31日，霍**与乾**司的劳动合同到期后，霍**仍在烟草公司工作，乾**司亦未表示异议，且乾**司继续为霍**支付工资至2014年12月，缴纳养老保险费至2015年2月。2014年12月12日，烟草公司因经营管理需要，向乾**司发出退回通知书，要求将霍**退回乾**司。

霍**向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决被申请人烟草公司与申请人霍**签订无固定期限劳动合同并恢复工作；被申请人向申请人支付自2014年2月1日至2014年12月31日共11个月的双倍工资，每月5000元，共计55000元；被申请人补发申请人2015年1月1日至申请人被恢复工作期间的工资，每月5000元；被申请人支付自2006年1月1日至今的被歧视工资差额381500元。该委于2015年6月25日作出焦劳人仲案字（2015）第013号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。霍**不服提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。霍**与乾**司依法签订了劳动合同，乾**司向霍**支付工资并缴纳社会保险，应认定双方之间存在劳动关系。劳动合同期限届满后，霍**继续按照约定在烟草公司工作，乾**司亦未表示异议，霍**与乾**司之间的劳动关系继续存在。虽然相关法律规定用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，且劳务派遣用工只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，但上述情况的出现并不必然导致劳务派遣人员与用工单位产生劳动关系，霍**以此主张其与烟草公司之间存在劳动关系，缺乏法律依据，不予认可。因此霍**以霍**、烟草公司双方存在劳动关系为前提，提出的各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

原审法院判决：驳回原告霍**的诉讼请求。案件受理费10元，由原告霍**承担。

本院查明

霍**不服原判，提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉请，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：1、原判认定事实错误，霍**与烟草公司存在无固定期限劳动合同关系。能够确认双方存在无固定期限劳动合同关系的证据和事实如下：（1）2005年9月烟草公司招聘霍**为其下属营销中心订单部（电子商务部）电访员，经过3个月试用期后令其与乾**司自2005年9月1日签订劳动合同，并在烟草公司工作至2014年12月，此后被无故停止工作至今。（2）2013年7月1日前烟草公司、乾**司互相串通，用分割成多个派遣合同的劳务派遣形式掩盖其实为长期连续性用工的事实，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条之规定，原判也支持了这一观点。但原判据此认定霍**与乾**司存在劳动关系是错误的，也是毫无法律依据的，违反法律规定的行为都是必须被制止的。否则，不足以维护法律的尊严。（3）霍**在营销中心订单部（电子商务部）电访员的工作岗位上工作了将近十年，由此可见这一岗位是烟草公司长期存在的比较重要的主营业务岗位之一，不符合修改后的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定的劳务派遣岗位中的任何一种。根据相关法律规定，2013年7月1日修改后的劳动合同法实施后，烟草公司应当变更霍**的用工形式而未变更，且未与霍**签订劳动合同继续用工，这种情况持续一年后，即自2014年7月1日起，应当依法认定霍**与烟草公司已经建立了无固定期限劳动合同关系。综上，一审法院认定霍**与乾**司存在劳动关系的事实认定是错误的，应认定为霍**与烟草公司之间已经建立了无固定期限劳动合同关系。2、烟草公司应当支付霍**双倍工资。从2013年8月1日起烟草公司应当与霍**按照工作岗位重新签订劳动合同，但是至今没有签订，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，应当支付2013年8月至2014年7月期间11个月的双倍工资。3、烟草公司应当补发霍**工资。烟草公司从2015年1月1日起无故停止霍**工作，不出具任何手续，其应当支付霍**被停止工作之日至被恢复工作之日期间的工资。4、应当认定并判令烟草公司支付霍**被歧视的工资差额381500元。（1）烟草公司在霍**工作期间一直支付霍**最低工资，没有与其正式职工同工同酬，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第29条规定。（2）根据2008年《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条之规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”，而2013年7月1日起开始施行的新修订的《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条更是明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”（3）根据上述同工同酬的法律规定，烟草公司应当支付霍**工资差额补偿，工资基数以每月5000元计算，烟草公司应当支付霍**在劳动关系存续期间被歧视的工资差额每月3500元，共计381500元。（4）关于霍**计算工资差额的标准，因烟草公司工资表及完税凭证由烟草公司保存，霍**无法提交，应当适用举证责任倒置原则或由法院依法调取。烟草公司如不提供，应认定霍**的陈述，由烟草公司承担不利后果。

烟草公司辩称，招聘霍**的是乾**司，乾**司将霍**派遣到烟草公司从事电访员工作，由乾**司为霍**支付劳动报酬，并支付社会保险，霍**与乾**司形成劳动关系，与烟草公司之间不存在劳动关系，霍**的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

乾**司辩称，霍**系乾**司派遣员工，自始至终与乾**司签订劳动合同，并由乾**司派遣到烟草公司工作，在霍**与乾**司劳动合同到期后，霍**的工资和社保仍由乾**司承担，所以霍**仍是乾**司的员工。

本院认为

根据上诉人霍**与被上诉人烟草公司、乾**司的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：霍**的一审诉讼请求是否应得到支持。

针对本案的争议焦点，霍**认为其一审诉讼请求应得到支持，理由与上诉状陈述理由相同外，补充理由为：劳动合同法修正后，禁止连续派遣，烟草公司继续用工，应与劳动者签订劳动合同，烟草公司在一年内未与霍**签订劳动合同，因此霍**与烟草公司形成了无固定期限劳动合同关系，霍**的工作岗位不是替代性、临时性、辅助性岗位，不属于派遣人员。

烟草公司认为霍**的一审诉讼请求不应得到支持，理由除答辩理由外，补充理由为：霍**与烟草公司之间的劳务派遣关系并不违反法律规定，霍**的工作岗位是替代性工作岗位，霍**被派遣到烟草公司后，一直与乾**司形成劳动关系，劳动法和劳动合同法并没有规定劳务派遣违反规定所承担的法律后果，霍**的说法没有法律依据，应当驳回。烟草公司是否违反劳务派遣的相关法律规定，应当由劳动部门来确定，所承担的责任并不是民事法律责任。

乾**司认为霍**的一审诉讼请求不应得到支持，理由为：霍**是与乾**司签订的劳动合同，双方之间存在劳动关系。

霍**、烟草公司、乾**司在二审庭审中均未提供新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，霍**与乾**司签订书面劳动合同，双方之间形成劳动关系。乾**司依照其与烟草公司签订的协议，将霍**派遣到烟草公司从事电访员工作，霍**与作为用工单位的烟草公司之间并不存在劳动关系。

霍**与乾**司之间的劳动合同在2013年12月31日届满后，霍**继续在烟草公司工作至2014年12月，霍**在此期间的工资和社会保险费用均由乾**司支付和缴纳，可以视为在此期间霍**与乾**司同意以原条件继续履行劳动合同，烟草公司同意霍**继续以被派遣劳动者的身份在烟草公司工作。

鉴于霍**与烟草公司之间并不存在劳动关系，霍**又没有提交证据证明存在被歧视性工资，因此霍**的诉讼请求没有事实和法律依据，原判驳回霍**的诉讼请求是正确的。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，霍**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由霍**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月四日