上诉人汪**与被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人汪**与被上诉人**程有限公司（下称远**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浉河区人民法院（2008）信浉民初字第919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并进行了公开开庭审理。上诉人汪**的委托代理人熊**、被上诉人远**司的法定代表人汪长友及其委托代理人邹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2007年3月9日，原、被告签订了信阳**重工办综合楼《工程施工承包协议书》，协议约定：一、工程名称为信阳**重工办综合楼，框混结构，建筑面积约4580平方米，最后以实际完成工作量为准。二、承包方式及造价，1、该工程采取包工包料的方式，除掉楼房基础部分，基础以上的全部工程交由乙方（被告）施工，承包价按2002年河南建筑工程预算定额《河南省建筑安装工程单位估价表》及配套文件计算后下浮7%作为工程决算，被告取费按建筑三级取费作为最后决算依据。2、该工程甲方（原告）按工程总造价收取管理费，被告须向原告按工程总决算造价上交9%管理费，税收及管理费从每次拨款中扣除（含建筑营业税），不含其它任何税和费用等，因此该工程引发的其它各项税和费用及各项罚款等均由被告承担支付或由原告从被告工程款中代扣代缴。三、承包范围，1、被告所承包的工作内容，除综合楼基础工程以外，基础以上的工程按原告提供的施工蓝图设计所含的全部工作内容为准（土建工程及水电安装工程等），包括图纸的变更。2、综合楼楼层若再增加到七层，全部合同条款均以此协议类推。四、付款办法，协议生效后基础除外，被告垫资工程进行到二层封顶后，原告付给被告已完成工程量70%的工程款，从三层以上开始计算，每完成一层封顶后原告都支付给被告每层已完成工程量70%的工程款，以此类推直至七层封顶后。付款方法不变，工程全部完工验收合格后，原告付给被告已完成工程款总造价70%的工程款（含原告已付所有工程款及各项税、费等在内），工程全部完工验收合格后4个月待原告扣除所有管理费、税、材料款、优惠款和其它各项费用及罚款等，再留工程总造价5%的质量保证金后，余款原告及时支付给被告。质保金原告在国家规定的保质期满后，若被告不出现任何质量问题，原告及时给被告结算，如出现质量问题造成经济损失，由被告负责维修或返修等，并赔偿相关损失，质保金不足部分由被告负责支付。五、工期及进场时间，1、工期为七个月，从开工之日起开始计算。2、进场时间以原告通知为准。3、如被告在有效工期内完成不了工期任务，因此给原告和建设方造成的各项损失由被告承担。另约定：被告负责工程施工中的全部施工记录并整理好全套的竣工验收资料，并交给原告四套（因资料不合格或不全，完工后原告不给予被告结算）。被告负责本工程的垫资和因工程引发的各项相关费用等。若因被告原因或无资金垫资本工程等，造成本工程不能正常施工或不能继续施工，被告须无条件退场，由原告另行安排施工队施工。并视为被告违约，被告另须赔偿原告拾万元作为违约赔偿。被告负责按原告合同要求按时上报本工程相关财务帐，每月由被告专业财务人员按国家财务规定，整理好上报给原告，如因被告不按时上报或不按国家财务规定制度违规上报不合格的财务帐，若导致原告损失或造成其他责任后果及主管部门的罚款等均由被告负全责（因财务帐问题，若被告不按时上报合格的财务帐给原告，完工后原告不给予被告结算工程款）。如原告资金不到位，原告用平桥区重工办综合楼一号楼除三层外，其他住宅房或门面房抵付被告工程款，所抵付房屋价格按开发商价格为准，优惠价格由开发商定，购房合同和开发商签订。另对工程造价、质量标准、安全责任、违约责任等相关事项进行了约定。

协议签订生效后，平桥**重工办于2007年3月16日向原告**公司出具开工通知，原、被告按协议约定及被告承诺、证明等履行协议约定义务和支付工程款义务等。被告汪**于2007年3月至2008年2月以借支方式从原告处借到现金27笔，共计919400元（其中含汪超于2008年2月28日借到原告现金6400元，原告注明有39张票据，共计1102920元，但举证借条凭证为27笔款项）。施工过程中，根据被告汪**的施工进度、工程质量及原告拨付的工程款，双方发生争议，导致重工办综合楼工程停工。后原告于2008年5月诉诸法院，请求依法判令1、判令解除原被告之间签订的工程施工承包协议书。2、判令被告支付原告违约金10万元，并由被告承担依原、被告协议约定和被告承诺保证等内容给原告造成的一切实际经济损失及相关责任等。3、因本案所引发产生的全部诉讼费用和其它各项费用等均由被告承担。根据原告**公司于2008年7月8日的先予执行申请，原审法院为避免损失扩大，于2008年7月11日作出（2008）信浉民初字第919号民事裁定书，裁定责令被告汪**退出在平**工办综合楼施工现场。同年7月16日，被告汪**退出施工现场。2008年7月18日，第一次开庭审理时，原告增加诉讼请求为，1、请求人民法院责令被告立即提供重工办综合楼主体工程验收合格证明。2、待重工办综合楼工程验收合格后，请求人民法院对被告已完成工程量的工程款进行结算（多退少补）。因被告汪**要求答辩期及举证期而延期审理。

原审诉讼过程中，原告**公司于2011年提供一份其单方作出的建筑工程决算书，工程造价为1479951.43元。被告汪**于2008年7月18日提供一份其单方作出平**工办综合类预算书，工程预算内容为，一、±0.0-50㎝以上主体工程。二、外墙粉刷工程。三、水电工程（含所有穿线管、主线管、开关、插座、接线盒、所有上水管道（主支）、外落水管）。四、（不含层面保温及防水工程）。五、水沟款壹万捌仟元整。六、杂工120个，计款肆仟捌佰元整。七、合计：贰佰叁拾陆万零陆佰伍拾柒元玖角。八、要求汪**支付汪**此工程款银行利息，计息时间从2008年11月1日到2011年5月1日。因双方对工程价款有异议，原告**公司于2008年5月27日申请对由汪**承包承建的平桥区重工办综合楼已完成的部分工程量进行鉴定，原审法院于2008年6月11日委托信阳中**所有限公司进行鉴定，同年6月18日中信基建公司作出中信基（2008）第03号建筑工程施工项目《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：1、±0.000以上主体工程已基本完成，其中主体未完成的工程项目为：a、一层④／（J）-（M），I／J（-（Y）卫生间墙未砌；b、一层⑨-（25）室内楼梯下卫生间墙未砌，×B（厚120㎜）0.95×3.2×（，0.95×3.8×（，0.95×3.3未施工；c、一层（B）／（-（31）墙及剪力墙未施工；d、二层（9）（11）（15）（19）（21）（25）／（A）-（B）墙未砌；e、二层（23）／（L）-（R）C3窗下口墙未砌；f、二-六层龙门架处施工洞口长3㎜、高1㎜墙未砌，未粉；g、三-六层施工洞1.1×1.5未砌，每层3个；2、（1）／（D）-（R）／（31）／（B）-（R）、（B）／（2）-（31）一层以上、（12）／（1）-（7）±0.00以上、（L）／（7）-（11）和（7）／（L）-（R）±0.00以上等外粉基本完成。3、落水管一层以上已完。4、给水管、电穿线管、开关盒已预埋完，部分需要返工。5、厨房烟道已基本安装，屋顶出风口未砌，部分需要返工。6、一、二层（9）／（B）-（J）剪力墙变为填充墙，长为6.45米。7、一、二层（25）／（B）-（J）剪力墙变为填充墙，长为6.00米。8、其他工程项目以图纸会审纪要等变更为准。9、在图纸范围内，其它未提及项目均未施工。

2008年7月26日，原告**公司申请人民法院委托质检部门等单位对被告汪**完成的主体工程质量是否合格进行鉴定，并由被告承担不提供验收资料需补充验收资料造成的相关费用及鉴定费用。原审法院于2008年7月29日通知被告汪**，载明，“根据信阳市**有限公司的申请，你承建的平**工办综合楼需进行主体质量鉴定验收，为避免工程无限期的延长，损失继续扩大，你应在三日内提供该楼的质量验收资料及合格手续，否则我院将按法律程序委托有关部门依法进行质量鉴定”。8月29日又通知被告汪**，载明，“因你未给本院提供平**工办综合楼工程验收所需的全套工程资料和该工程验收检测合格证明，同时你所承建施工的重工办综合楼工程不合格部分工程未整改和修补等。导致该工程目前为止无法施工下步工序。为了减少损失的继续扩大，现本院已依法委托有资格的资料员配合信阳市**有限公司（简称远**司）人员补该工程验收所需相关工程资料，并由远**司派人负责整改，修补你所施工的工程不合格的部分工程。因补重工办综合楼工程资料费用和整改修补不合格工程所有费用均由你汪**承担。补资料费用和整改、修补不合格工程费用先由远**司代为汪**垫付，最后由你与远**司清算工程款时，再从你所得工和款中扣除（多退少补）。另外本院将依法委托有资格的鉴定单位，对该工程质量进行全面检测，现通知你9月1日向本院预交8万元鉴定检查费用，逾期将按此执行”。原告分别于2008年8月16日、8月22日向信阳市**测有限公司、信阳市工程质量监督站发出申请，因项目部负责人汪**将该综合楼的全部资料丢失，特向贵单位申请重新出具该综合楼的全部原始资料。原审法院司法技术室于2008年10月8日委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对平**工办联建综合楼工程主体质量全面鉴定，该司法鉴定所于同年10月18日作出驻天工司鉴所（2008）建质鉴字第098号《司法鉴定意见书》，结论为，1、所检主体工程项目质量绝大部分严重不合格。2、建议采取加固补强措施。同时注明，“鉴定费50000元，先由原告垫付5000元给驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所，下余款由原告与被告通过浉**法院结算时，法院直接扣除支付给驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所”。2008年10月23日由驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具鉴定报告给法院，由该所加盖公章确认。2008年10月27日，原告申请对被告所承建施工工程因出现严重质量问题所必须按驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所2008年10月8日司法鉴定意见书进行整改、修补、加固补强等措施所需的全部费用进行全面鉴定，并要求委托有资质的施工单位或申请人按司法鉴定意见书内容采取整改、修补、加固补强等施工。后原审法院向被告送达司法鉴定意见书并告知其承建的平**工办综合楼存在质量问题，对不合格部分需要进行修复及承担鉴定费用，但被告对此鉴定结论不予认可，不预交鉴定费又未重新申请鉴定。原告于2008年11月6日申请对被申请人汪**所承建施工工程因严重质量问题所必须按照浉**法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所2008年10月8日司法鉴定意见书上所鉴定的平**工办综合楼出现的质量不合格工程，委托有资质的设计单位出具对该楼质量整改、修补、加固、补强等施工措施设计方案、设计图纸和申请委托有资质的评估鉴定机构按司法鉴定意见书及主体质量整改加固补强施工方案等进行整改、修补、加固、补强等措施施工所需的费用进行全面鉴定评估，申请法院委托有资质的施工单位或申请人按司法鉴定意见书及平**工办综合楼主体质量整改、加固、补强施工方案内容采取整改、修补、加固、补强等措施进行施工。待工程完成后再由法院委托有资质单位对该楼进行检验。另申请委托有资质的评估鉴定机构对被申请人汪**已施工的部分平**工办综合楼水、电工程进行鉴定、评估。该工程现已停工约一年之久，为了减少损失继续扩大，现*申请法院对被申请人汪**未施工的平**工办综合楼其他各项分部分项工程由申请人及时组织施工队进行施工。原审法院于2008年11月12日委托河南省**信阳分院进行鉴定，该设计院作出《信阳市平**工办综合楼工程主体质量整改加固补强施工方案》，方案中载明，“造成上述施工质量缺陷的原因：一：模板刚性差，支架安装不牢，浇筑混凝土时模板及固定处在混凝土重力、侧压力及施工荷载作用下产生胀模（变形）、跑*（位移）；混凝土浇筑时又未安排对模板及支撑进行现场观察、维护，或模板发生异常情况时及时纠正。二：混凝土振捣时振动棒插入过深、碰振模板、过度振捣、致使侧模口上缩下胀，混凝土或水泥浆下坠流出模板外，模内混凝土承现孔洞、漏筋。三：混凝土漏振或振捣不实，保护层厚度小，也造成孔洞、漏筋。四：施工人员素质差，质量意识淡薄。五：监管不力，熟视无睹，不及时纠错。导致一层至七层同样的质量缺陷多次重复发生且越来越严重。”并对以上一系列问题作出18项处理意见。原告组织专业人员依据河南城**信阳分院出具的《信阳市平**工办综合楼主体质量整改加固补强施工方案》进行整改、修补、加固补强措施施工。花费维修费用276600元，其中一、修复、加固30个进户门洞费用3000元。二、维修七层出现墙体裂缝费用20000元。三、补主体施工洞6000元。四、主体加固、补强、水电返修费用247600元。

原审法院于2008年11月28日通知原告，载明，“1、委托有资质的施工单位或由申请人（原告）按驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所2008年10月8日司法鉴定意见书和河南省**信阳分院于2008年11月12日所出具的信阳市平**工办综合楼工程主体质量整改、加固、补强施工方案内容对被告汪**所施工的该楼主体工程不合格质量问题进行整改，修补采取加固补强措施施工。2、因被告汪**对所施工平**工办综合楼工程拒不提供已完成工程相关验收资料依据，又出现严重工程质量问题，导致该楼现已停工约一年之久，为了减少损失的继续扩大，现将委托申请人对被申请人汪**未施工完的平**工办综合楼其他各项分项工程由申请人**工程公司及时组织施工队进行施工”。2008年12月，本院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对汪**所施工的综合楼水、电、管道预埋工程质量进行鉴定，该所于2008年12月20日作出司法鉴定书，水、电、管道预埋质量鉴定结论为：1、电线套管接线盒预埋分项工程敷设不符合验收标准要求，评为不合格项；2、室内给水系统（厨房、卫生间）未按规范设计要求敷设套管及热水管道，未见消防系统管道等。2009年9月6日，原告与朱**签订协议书，约定由朱**对原平**工办综合楼承包人汪**所施工的三至七层，每套房屋（超宽、超高等）不合格的所有进户门洞承包给乙方（朱**）修补、加固施工，9月21日支付朱**修门边工程款3000元整。原告于2009年9月22日申请对平**工办综合楼及其他所有分部分项工程，全面进行质量鉴定验收。2009年10月8日驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具《信阳市平**工办联建综合楼司法鉴定检测验收报告》鉴定部门对该工程分项分部验收合格基础上进行单位工程检测鉴定验收，本次验收共6个分部工程（16个子部分和消防设施）评定该工程验收合格。同年11月19日，原审法院经过现场勘查，对该综合楼七楼出现裂纹作出现场勘查笔录。2010年元月11日，原告**公司申请对平**工办综合楼其中七层所出现墙体裂缝等有关质量问题进行处理修护，以达到合格为准。原审法院于2010年1月13日通知被告汪**，载明，“依据2009年11月19日由开发商、建筑、墙体粉刷三方，对平**工办综合楼七层出现墙体裂缝进行现场勘验，属工程质量问题导致所为，因你至今没有进行维修，为使工程质量达到合格标准和早日验收，根据开发方的申请，请你在接到本通知书后五日内进行维修，否则由开发方另选有资质的施工单位，对裂缝墙体进行维修，费用由责任人承担”。通知当日送达给被告汪**，但被告未提出异议亦未进行维修。2010年4月6日，原审法院向信阳市规划局出具《关于原平**工办综合楼依法质量鉴定验收的情况说明》，载明，“在审理中需要对原平**工办综合楼进行司法质量鉴定，我院先联系信阳市质量监督站对此工程进行质量鉴定，但由于市质检站无工程司法鉴定资质，我院办案人员经合议庭研究决定又重新依法指定驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所（原驻马店市质检站现司法鉴定所）对该工程进行质量全面鉴定，根据质量鉴定结果，依法指定河南省**信阳分院出具《平**工办联建综合楼主体质量整改加固补强施工方案》，并指定专业施工队依据此方案进行整改施工，工程完工后，由我院依法组织相关单位对该工程进行司法鉴定验收，现该工程已依法鉴定为合格工程，请市规划局给予办理该楼房的相关手续”。2011年5月19日，原告申请再次通知汪**上交因工程所需要必须上报的各项完整的工程资料、财务帐、工程预决算书等给法院、工程监理、建设单位和原告各一套。6月16日，7月11日，原告申请法院通知汪**交纳完整的属他本人所施工的工程预决算和全部财务帐及相关完整工程的资料等。同日，原审法院向被告汪**送达通知，通知其在15日内向上报属其本人实际施工完成的工程量真实决算书、全部财务帐资料和其它部分工程资料。2011年8月4日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具证明，内容为，“受贵院委托，2008年、2009年本司鉴所先后对平**工办联建综合楼工程进行了工程质量司法鉴定及工程质量验收鉴定等，依据《河南省司法鉴定业务收费项目和标准》豫发改收费（2007）1160号文件，鉴定费用共陆万玖仟元整”。

2011年7月29日第二次庭审后，原审法院于2011年8月11日向被告汪**发出通知，载明，“你在平**工办综合楼建设工程预算数额与远**公司预算数额差额较大，为确切计算你所施工的工程量及工程造价，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，指定你在接到本通知后十日内向本院提交你所施工的工程量进行工程造价鉴定申请，并预交鉴定费26080元，否则承担举证不能的法律后果”。同日，亦向原告发出通知，载明，“你公司与被告汪**建设施工合同纠纷一案，因你公司预算的工程款数额与汪**预算的数额差额较大，为确切计算被告汪**在平**工办综合楼工程量及工程造价，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，指定你公司在接到本通知后十日内向本院提交对汪**所施工的工程量进行工程造价鉴定申请，并预交鉴定费19000元，否则承担举证不能的法律后果”。通知分别于8月29日、8月30日向原、被告双方送达。8月29日，原审法院向原告通知，载明：“你公司（原告）诉汪**（被告）一案，已开庭多次，这次开庭后，因原、被告所报给我院的工程决算书有异议，现根据法院原已依法委托鉴定汪**所施工完成重工办综合楼的实际工作量和原、被告所签订的施工协议为依据，由我院委托有资质的鉴定部门依法鉴定汪**所完成实际工作量的工程决算总造价。原告所支付的鉴定费用最后从被告结算工程款中扣除支付给原告（远**司），你公司接通知后10日内到我院办理有关司法鉴定手续”。2012年1月6日，原告向本院提交施工图纸、协议书、预算说明书等证据。2月8日，原审法院委托信阳金**限责任公司进行鉴定，2月20日，金**公司出具《退回委托书函》，载明，“原告信阳市**有限公司诉被告汪**建筑施工合同纠纷一案，因原告拒不交纳鉴定费，根据《司法鉴定程序通则》第二十七条（八）款，终止鉴定，退回委托书函”。2012年3月2日，原告申请更换司法鉴定部门，原审法院于2012年7月2日委托信阳市建**限责任公司对汪**已完成建筑工程项目进行造价审核，对返工部分工程进行造价鉴定。2013年5月17日，原审法院技术室出具《中止对外委托说明书》，内容为，“原告信阳远**限公司诉被告汪**建筑施工合同纠纷一案，原告申请对汪**已完成的建筑工程项目以及返工部分工程进行造价鉴定，现鉴定工作已经完成，但申请人未向信阳市建设工程造价咨询公司交纳委托费用。根据《最**法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第二十七条之规定，中止对外委托”。2015年2月12日，该造价咨询公司出具《关于对信阳市平**工办综合楼工程司法鉴定退卷函》，载明，“受贵院委托，我公司受理了信阳市平**工办综合楼工程造价司法鉴定工作，在鉴定过程中，因提供的资料即图纸模糊不清，且建筑工程施工项目司法鉴定报告书中的鉴定结论部分与图纸不符，影响鉴定的公平性、公正性，我公司要求双方提供完整图纸及符合司法鉴定的正确资料，才能继续造价鉴定，因资料不全，无法进行鉴定。故恳请贵院退卷。退卷清单附后，1、工程施工承包协议书（6页）。2、建筑工程施工项目司法鉴定报告书1本（6页）。3、司法鉴定检测验收报告1本（9页）。4、建筑主体质量司法鉴定意见书（10页）。5、主体质量整改加固补强施工方案1本（30页）。6、原告提供：照片15幅、建筑工程决算书1本（11页）及决算说明1份（5页）；主体加固补强水电返修工程量及费用1本（30页）；不合格工程加固补强修复费用1页。7、被告提供：工程预算内容（32页）。8、图纸21页”。后双方对争议的工程造价、工程质量及修复等焦点问题仍未能达成一致意见。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方签订的《工程施工承包协议书》中约定了承包方式、工程质量、工程进度工期、付款办法、双方责任等事项，约定由被告汪**承包施工除楼房基础部分，基础以上的全部工程等项目。本案在合同履行过程中，双方当事人对工程价款的计算、工程款的拨付及工程质量问题等发生争议，经委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所鉴定，被告负责施工的主体工程项目质量大部分严重不合格，且经原告申请先予执行，裁定被告实际退出工程施工，依据相关法律规定，已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的，原告作为发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持，故对原告**公司要求解除原、被告之间签订的工程承包施工协议书的诉讼请求，应予以支持；关于违约金问题，依据双方签订的《工程施工承包协议书》之约定，违约方应向对方承担违约责任100000元，因被告承包施工的工程项目大部分严重不合格，构成违约，应承担相应的违约赔偿责任。关于因工程质量造成的损失赔偿问题，因原告申请对被告承建的平**工办综合楼进行主体质量鉴定验收，经法院通知被告提供该楼的质量验收资料及合格手续，但被告未能提供；后根据原告申请，由法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，结论为，1、所检主体工程项目质量绝大部分严重不合格。2、建议采取加固补强措施。法院向被告送达该司法鉴定意见书，并告知其承建的平**工办综合楼存在质量问题，对不合格部分需要进行修复及承担鉴定费用，但被告对此鉴定结论不予承认，不预交鉴定费又未重新申请鉴定，故视为对此鉴定结论的认可。因被告未对存在质量问题的不合格部分进行修复，原告组织专业人员依据河南城**信阳分院出具的《信阳市平**工办综合楼工程主体质量整改加固补强施工方案》进行整改、修补、加固补强措施施工，支付维修费用276600元，该维修费用应由被告承担。关于被告辩称应支付的工程款1411705.5元，依据相关法律规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量虽不合格，但修复后的建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求支付工程价款。在庭审过程中，已向原、被告双方当事人释*，因双方对工程质量及工程价款等存在争议，故需对被告已完成工程造价及综合楼总体造价进行司法鉴定，因原、被告双方未就该综合楼工程款进行过决算，经法院通知双方当事人，共同选择鉴定部门进行工程造价鉴定，并分别通知预交鉴定费用，否则承担举证不能的法律后果，但双方均未在指定的时间内预交鉴定费用；且鉴定人信**咨询公司出具的退卷函载明：因资料不全，无法进行鉴定。故原、被告双方应各自承担相应的举证不力的法律责任。因此，原告主张的一切实际经济损失、相关责任及被告主张的工程款支付等诉讼请求，因双方未对工程造价等进行鉴定，且双方均未能预交鉴定费用，故此项请求因证据不足，不予支持，可待双方补充证据后另行处理。被告汪**辩称，原告在合同履行过程中首先构成违约并提出反诉请求，请求判令远**公司立即支付答辩人垫付的工程款1411705.5元，但被告未能提供相关证据证实，且未提交反诉状并预交反诉费，故对被告的辩解理由，因证据不足，不予采信。本案经原告多次申请鉴定，其中委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所鉴定过两次并由该鉴定所出具证明载明，“受贵院委托，2008年、2009年本司鉴所先后对平**工办联建综合楼工程进行了工程质量司法鉴定及工程质量验收鉴定等，依据《河南省司法鉴定业务收费项目和标准》豫发改收费（2007）1160号文件，鉴定费用共陆万玖仟元整”，其中原告垫付鉴定费5000元，应由被告承担并返还原告垫付鉴定费5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除原、被告于2007年3月9日签订的《工程施工承包协议书》；二、被告汪**于判决书生效后十日内赔偿原告违约金100000元。三、被告汪**于判决书生效后十日内赔偿原告垫付修复费用276600元，返还原告垫付的鉴定费用5000元。四、驳回原告信阳市**有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费6950元，鉴定费69000元，由被告汪**承担。

上诉人诉称

上诉人汪**不服一审判决上诉称：一、原审程序违法。1、本案的工程施工地点在平桥区，原**院的裁定书捏造事实。2、原**院在没有申请的情况下，主动调查上诉人的住址是浉**法院帮助被上诉人争夺管辖权。3、本案先于执行的裁定不符合法律规定的条件，上诉人对该裁定提出异议后，原**院没有做出任何处理，且原**院在执行裁定时，未对上诉人的施工量、工程现状及质量进行固定，为以后的纷争埋下了隐患。4、被上诉人的鉴定申请超出了举证期限，违反法律规定，内容不真实，工程早在2008年6月就移交给远**司，以后的鉴定内容不客观。5、被上诉人申请鉴定，原**院通知上诉人预交鉴定费用不符合法律规定，且通知双方预交的鉴定费用数额不一致，并与鉴定机构出具的证明亦不一致，执法标准不统一。6、原**院向上诉人发出的相关通知对工程质量和判决结果有先入为主的嫌疑，代替了判决，原**院、被上诉人远**司、鉴定人是串通好的。7、原**院拒收上诉人的反诉状，不是没有提交反诉状，即使没有提交，上诉人在答辩状中提出，法院也应当受理。二、原审判决实体错误。该工程没有任何合法的施工手续，远**司属于非法转包，双方之间的合同因为违反了法律的强制性规定无效，不存在违约金。判决的第二项没有鉴定，没有相关证据证实。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审，并由被上诉人承担一二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称，原审判决程序合法，上诉人的经常居住地在信阳市浉河区，且上诉人的管辖权异议已经终审处理，原审法院具有本案的管辖权。上诉人长期拖延工期，不施工、不退场，引起了极大的不安全因素，也给被上诉人造成了极大的损失，故先于执行完全正确。上诉人施工的建设工程质量不合格，并且不提供施工资料，因此被上诉人申请鉴定完全符合法律规定。上诉人没有提起反诉，也未按照规定缴纳反诉费。上诉人数次向被上诉人书写证明和承诺，不存在受威胁的情况。原审法院关于修复费用的处理完全正确。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

本院查明

双方当事人在二审期间均没有新证据提交，二审查明的事实与一审相同。

本院认为

本院认为，综合诉辩双方意见，本案的争议焦点有两个：一、原审程序是否违法；二、原审判决是否适当，违约金和修复费用的处理有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，原审法院的本案管辖权问题，已经浉**民法院和信阳**民法院两级法院的生效裁定予以确认，本案不再审查。原审法院根据被上诉人（原审原告远**司）的申请，做出了（2008）信浉民初字第919号民事裁定书，责令上诉人（原审被告汪**）退出施工现场，后汪**不服，对该先于执行裁定书提出异议，原审法院虽然在执行笔录和第一次开庭笔录中提到先于执行，但并未对上诉人的异议申请作出处理，属于程序瑕疵，但并不影响本案的实体判决，也不足以导致案件被发回重审。原审法院根据申请人的申请，委托有关鉴定机构就相关专业问题进行鉴定，是查明案件事实所必要，预交鉴定费用的通知也并未涉及实体结果的最终承担，该处理并无不当。上诉人认为原审法院遗漏了其反诉请求，经查阅卷宗材料，未见上诉人反诉状，亦未缴纳反诉费用，且原审法院已经向其交代了权利，可另行解决。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。远**司承包信阳**重工办综合楼工程后，与汪**签订了《工程施工承包协议书》，将该工程转包给无建筑资质的汪**，属于非法转包，双方签订的协议因违反法律的强制性规定而无效，合同无效自始无效，不存在合同解除的问题，有关违约金的合同条款对双方亦不具有约束力，故原审法院有关合同解除和违约金的判决应予以纠正。根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第三条第一款的规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本案中，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对涉案建设主体工程做出了质量不合格的鉴定意见，河南城**信阳分院对该工程出具了整改加固补强施工方案，被上诉人根据该方案，委托信阳市**程有限公司进行了整改、修补、加固补强施工，支付维修费用276600元，该工程最终经验收合格，因此支出的维修费用应由上诉人汪**承担，故上诉人的上诉理由部分成立。综上，原审判决结果部分不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浉河区人民法院（2008）信浉民初字第919号民事判决的第三、四项；

二、撤销浉河区人民法院（2008）信浉民初字第919号民事判决的第一、二项。

二审诉讼费6950元，由上诉人汪**负担5100，被上诉人信阳市**有限公司1850元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十二日