河南瀚**限公司与信阳宏**限公司、鲲鹏**限公司借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**工有限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称瀚**司）、原审被告鲲鹏**限公司（以下简称鲲**司）借款担保合同纠纷，瀚**司于2012年7月24日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、鲲**司支付借款本金1500万元，利息按月息15‰支付至还款之日（截止2012年8月3日为135万元整）；罚息135万元整，违约金150万元整，逾期管理费5.4万元整，实现债权费用（律师费）21万元整；2、宏**司对上述全部债务及费用承担连带清偿责任；3、鲲**司承担本案的全部诉讼费用。原审法院于2012年12月20日作出（2012）驻民一初字第026号民事判决。宏**司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月25日受理本案，后依法组成合议庭于2013年7月18日公开开庭进行了审理。宏**司的委托代理人熊**，瀚**司的委托代理人吴中立，鲲**司的委托代理人郭*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：一、2011年8月1日，李*乙等人为出借人，鲲**司为借款人，瀚**司为担保人，签订瀚通（2011）借字第085号担保借款合同，约定：第一条，借款金额500万元，期限自2011年8月1日至2012年2月1日；第二条，借款月利率为15‰（含担保服务费），从李*乙等人实际交付借款之日起计算。第六条，李*乙等人与鲲**司共同委托瀚**司对鲲**司的借款进行管理等。第八条，瀚**司受鲲**司委托为本合同项下的借款向李*乙等人提供连带责任保证。保证范围为：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等为实现债权的一切费用。第十条，鲲**司在借款期限届满后未按时、足额履行还款义务时，瀚**司承诺：经李*乙等人确认并完善相关手续后三个工作日内，代为偿还本合同项下鲲**司所欠债务。第十一条，因鲲**司不履行还款义务，致使瀚**司代为偿还借款后，李*乙等人即将本合同项下包括借款本金和利息等在内的所有债权转让给瀚**司，瀚**司即成为鲲**司新的债权人。鲲**司应在代偿发生后三日内，将所欠借款本息及违约金等偿还给瀚**司。第十二条，李*乙等人的权利与义务：1、李*乙等人保证出借资金来源系合法所得。2、本合同签订后应按照瀚**司通知及时向鲲**司支付借款。3、借款交付后，配合瀚**司对鲲**司使用借款进行管理与监控。4、本合同履行期间，鲲**司发生下列情况之一时，李*乙等人有权解除本合同并提前收回全部借款本息，或接瀚**司通知后解除借款合同并提前收回全部借款本息，如果李*乙等人不同意提前解除合同，则瀚**司的保证责任免除。第十三条，鲲**司的权利和义务：1、鲲**司应按照本合同的约定使用借款，不得将借款用作非法用途。3、鲲**司在申请借款时，应根据瀚**司的要求如实向某公司申报以往向第三人借款及担保的情况；并且，本合同项下的借款本息全部清偿前，未经瀚**司书面同意，不得向任何第三人提供影响本合同项下借款本息偿还的担保。6、鲲**司的本息归还，必须经瀚**司认证。8、鲲**司须服从瀚**司的贷后管理与风险监控，如违反本合同及相关协议的约定，有向李*乙等人及瀚**司支付相关违约金、赔偿金、催收管理费及其他费用的义务。9、鲲**司应在实际收到李*乙等人借款之前向某公司交纳18万元保证金。第十四条，瀚**司的权利和义务：2、按照约定承担保证担保责任。5、从借款期限届满之日起10日内，鲲**司未能按本合同约定还款，瀚**司有权在不通知鲲**司的情况下通过新闻媒体和网络等信息渠道公开鲲**司的具体违约行为等信息。6、按本合同约定履行担保责任后，有权接受李*乙等人的债权转让，并有权向鲲**司和其他反担保方追索代偿损失和违约金等。第十五条，李*乙等人未按本合同第四条的约定足额向鲲**司支付借款，造成鲲**司损失的，应按违约数额和延期天数付给鲲**司违约金，违约金按违约数额的万分之五／天计算。第十六条，瀚**司未按本合同第十条的约定在三日内代偿的，从第四日起至代偿之日止应按代偿金额的万分之五／天向李*乙等人支付违约金。第十七条，若鲲**司发生下述任一违约行为，则瀚**司有权直接从鲲**司所交纳的保证金中扣除相应违约金、管理费，且保证金余额不足以支付当前违约金的情况下，瀚**司有继续向鲲**司追索的权利：1、鲲**司未按本合同约定按时、足额偿还借款本息的（李*乙等人按本合同第十二条第四款约定宣布解除本合同也视作借款到期），自逾期之日起除按实际占用天数向李*乙等人支付利息外，并另向李*乙等人支付逾期额的万分之五／天的罚息或复利，并向某公司方支付1000元／次违约金及100元／天的逾期管理费。2、因鲲**司未按时足额向李*乙等人履行还款义务而导致瀚**司履行担保责任，向李*乙等人代偿债务的，鲲**司除应在三日内偿还代偿款外，还应向某公司支付代偿款项总额10%的违约金。3、鲲**司在申请借款时，未如实向某公司申报以往向第三人借款及担保的情况，一经瀚**司查实，鲲**司须向某公司支付2000元／次的违约金，如给瀚**司造成其他损失的还应承担赔偿责任。4、鲲**司在本合同项下的借款本息全部清偿前，未经瀚**司书面同意向第三人提供影响本合同项下借款本息偿还的担保的；一经瀚**司查实，鲲**司须向某公司方支付5000元／次的违约金，如给瀚**司造成其他损失的还应承担赔偿责任等。第十八条，鲲**司按照借款合同约定将借款结清并且无任何违约行为的，而李*乙等人未按约定配合鲲**司办理结清及解押手续的，则从借款合同到期后第六个工作日起，李*乙等人向鲲**司支付200元的违约金；但如因鲲**司自身原因造成无法及时结清、解押的除外。第十九条，借款合同履行期间，鲲**司提前偿还借款的，除按实际用款期间支付利息外，提前超过三十天的还应另向李*乙等人支付15天的利息作为赔偿金，由瀚**司一次性收取的担保费用不予退还。

二、2011年8月3日，张**等人作为出借人，鲲**司作为借款人，瀚**司作为担保人，签订瀚通（2011）借字第086号担保借款合同一份。合同约定内容与（2011）借字第085号担保借款合同一致。

三、2011年8月4日，李**等人为出借人，鲲**司为借款人，瀚**司为担保人，签订一份瀚通（2011）借字第087号担保借款合同。合同约定内容与（2011）借字第085号担保借款合同一致。

四、2011年7月27日，宏**司向某公司出具《信用担保书》一份，内容为：根据瀚**司与鲲**司在2011年8月1、3、4日，签订的借款合同向鲲**司提供流动资金的担保借款。现宏**司愿意担保：当鲲**司不论由于什么原因不能按与瀚**司签订的贷款合同规定履行还本、付息及支付有关费用时，宏**司愿承担鲲**司履行上述贷款合同的连带责任。宏**司在此声明和保证：宏**司是在信**商局注册登记的经济实体。；本项担保金额最高额为贷款合同中规定的贷款金额2000万元，及由此而产生的利息和有关费用，如瀚**司允许鲲**司的借款到期后展期，只要担保金额不超过贷款合同的金额，宏**司不会因此而解除或减少担保责任；宏**司在收到瀚**司出具的要求宏**司履行担保责任的付款通知书后，不管瀚**司是否向鲲**司追索，保证按付款通知书规定的付款日、付款金额主动一次向某公司付清全部应付款项。瀚**司出具的付款通知书是终结性的，对鲲**司和宏**司均有约束力。如果宏**司未按瀚**司通知规定的期限及金额付款，宏**司在此授权瀚**司从宏**司开立在瀚**司的账户中扣收，并可加收逾期息；本担保是一项持续性的担保，只要鲲**司在担保借款合同项下，按有关条款规定承担了任何现在的、将来的或可能发生的债务和责任，宏**司就始终承担保项下的所有连带责任。瀚**司给予鲲**司的任何宽限只要不增加宏**司的担保金额，宏**司在此担保书项下的责任均不会解除或减少；只要不增加宏**司的担保金额，宏**司不会因为鲲**司与瀚**司同意对贷款合同条款的任何修改、补充、删除或因鲲**司与其它方面签订的任何合同而受影响或失效；瀚**司如将本担保项下的担保借款合同的债权转让给他人，并不影响债权人向宏**司要求履行担保的责任；本担保书是无条件不可撤销的担保。宏**司与任何其它方面签订的任何合同（协议或契约）均不影响本担保的真实性、有效性和合法性。

五、2011年3月22日、2011年8月1日，鲲**司向某公司出具委托收款通知，主要内容为：其委托樊**为收款，开户行：信**建行民权路支行，帐号：43×××38；信**工行，帐号：62×××42。委托魏*代为收款，开户行：信**工行花园路支行帐号：62×××55。

六、瀚**司的张*乙以个人名于2011年8月2日、10日，分五次汇给鲲**司1500万元的借款（其中，2011年8月2日汇给樊*150万元；开户行工行，帐号为62×××42；汇给魏*1000万元、100万元二笔，开户行工行，帐号为62×××55；2011年8月10日汇给樊*200万元；开户行工行，帐号为62×××42；另一笔50万元。开户行：信**建行民权路支行，帐号：43×××38）。2011年8月4日，鲲**司在借款借据上签署己全部收到瀚通（2011）借字第085、086、087号担保借款合同借款，樊*签名并加盖鲲**司印章。

七、瀚**司于2012年2月3日，巳按三份担保借款合同约定的承诺义务，将出借人的款及利息全部偿还清。

八、鲲**司于2012年2月4日之前分二次向某公司支付了100万元的借款利息。借款逾期后，本金及部分利息至今未还。

另查明，瀚**司于2011年8月8日经河南省工业和信息化厅颁发“中华人民共和国融资性担保机构经营许可证”。机构编码：豫Q20110808027100；注册资本：壹亿圆。业务范围：主营贷款担保、信用证担保等；兼营：履约担保等。有效限至2014年8月7日止。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于各方当事人所签订的三份担保借款合同、信用担保书的效力问题。虽瀚**司在签订三份担保借款合同时，未有融资性担保机构经营许可证，但是，其后履行了支付借款义务，并取得了融资性担保机构经营许可证。各方签订三份担保借款合同是自愿的，合同内容不违反法律规定，属有效的借款和担保合同。借款逾期后，鲲**司未履行偿还借款本金1500万元及利息的义务，应承担偿还借款本金1500万元及利息的责任。宏**司在保证的2000万元范围内，对鲲**司借款本金及利息负连带清偿责任。关于瀚**司主张的罚息135万元，违约金150万元，逾期管理费5.4万元的问题。因其未提供其行业可以约定罚息、违约金、逾期管理费有关依据，对其该项主张不予支持。关于瀚**司主张的实现债权的律师费用21万元的问题。系因鲲**司未按合同约定履行义务，造成瀚**司额外支出的费用，鲲**司应予支付。瀚**司的该项主张，予以支持。关于鲲**司答辩称，瀚**司诉求的将月息从15‰增至25‰，与合同约定不一致的问题。因庭审前后，瀚**司提供的三份担保借款合同约定的利息不一致，应按庭前所提供的三份担保借款合同约定的15‰利息计算。故鲲**司的该项辩称理由成立，予以采纳。关于宏**司答辩称其出具的保函为要约，不是担保合同，不应适用担保法的规定问题。本案出具的“信用担保书”为承诺。因承诺是受要约人的同意要约的意思表示。承诺是由受约人向要约人作出，承诺的内容与要约的内容一致，且在要约的存续期间作出并将承诺通知到达要约人瀚**司。故信用担保书为有效担保，宏**司该项辩称理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，原审法院判决：一、限鲲**司于判决生效后十日内偿还瀚**司借款本金1500万元及利息［利息按月15‰计付；其中一笔2011年8月1日的瀚通（2011）借字第085号担保借款合同本金500万元的利息从2012年2月2日至还清之日止；其中一笔2011年8月3日的瀚通（2011）借字第086号担保借款合同本金500万元的利息从2012年2月4日至还清之日止；其中一笔2011年8月4日的瀚通（2011）借字第087号担保借款合同本金500万元的利息从2012年2月5日至还清之日止］；二、限鲲**司于判决生效后十日内赔偿瀚**司律师费用21万元；三、宏**司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回瀚**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130000元、财产保全费5000元，合计135000元，由瀚**司负担30000元，鲲**司负担105000元。

上诉人诉称

宏**司不服原审判决，向本院上诉称：1、本案所涉《担保借款合同》是无效合同。瀚**司向不特定人吸收存款，伪造158名出借人，提供利率不同的鸳鸯合同，不到借款期限就主动还款等行为具有欺诈性。2、主合同无效，担保合同也无效。3、《担保借款合同》月利率15‰，后变更为32‰，又变更为25‰，未经担保人同意，担保人免除担保责任。4、一审认定事实不清。认定了瀚**司行使担保追偿，但未认定瀚**司偿还了多少本息；从瀚**司提供证据看，出借人有158人，瀚**司均是提前代偿的，一审认定利息起止点相同不妥。瀚**司的律师费不应由宏**司负担。请求二审法院撤销原判，驳回瀚**司对宏**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

瀚**司答辩称：1、瀚**司在经营范围内，为158名出借人提供担保，158人签名属实，月利率为25‰，只是瀚**司工作人员疏忽，将利率填写错误，对于出借人提前收回资金，《担保借款合同》第二十三条有约定，因出资人变动，仍由瀚**司组织同额资金补充，原合同仍然有效。2、《担保借款合同》有效，宏**司对此提供的担保合同也是有效的。3、鲲**司与出借人没有变更合同权利义务，更没有增加宏**司的担保责任。4、一审认定事实清楚。还款数额问题已当庭质证。保证金分别约定18万元、22.5万元和22.5万元，鲲**司在收到1500万元之前已经支付了，二审可在实际履行中扣除。请求二审法院依法判决。

鲲**司答辩称：1、瀚**司行使的是追偿权，借款有些不是在还款期间还的，利息不应按合同中借款期满后计算。2、一审仅认定瀚**司收到18万元担保费，实际三份合同共支付63万元担保费，应予扣除。3、一审判令鲲**司支付律师费是不正确的，且未提供支付凭证。请求二审法院依法该判。

根据上诉和答辩意见，并征得各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：一、案涉《担保借款合同》是否真实有效，宏**司应否承担责任。二、本案有哪些事实不清，对案件的处理有什么影响。

本院查明

本院经审理查明：2011年8月1日，瀚**司与皮*签订《借款协议及承诺函》，载明：“感谢你参加河南**保公司理财业务，并于2011年8月1日与借款人签订借款协议，理财金额人民币10万元整。出资期限是从2011年8月1日到2012年2月1日止，月红利为15‰，我公司为你的资金安全全程担保。…出资人身份证号码：××。”皮*是李**等158人之一，瀚**司与李**等158人分别签订了上述形式的《借款协议及承诺书》，且与翰通（2011）担借字第085号、第086号、第087号《担保借款合同》上载明的出借人姓名、身份证号码、借款金额、起止期限相同，李**等158人为出借人，鲲**司为借款人，瀚**司为担保人。翰通（2011）担借字第086、087号《担保借款合同》中约定，鲲**司在实际收到借款之前向某公司交纳保证金均为22.5万元，瀚**司认可鲲**司已经依约向其交纳。鲲**司在收到借款之前向某公司交纳本案所涉翰通（2011）担借字第085号、第086号、第087号《担保借款合同》保证金共计63万元（18＋22.5＋22.5）。瀚**司一审庭审时提交的《担保借款合同》上载明利率为月息25‰（含担保服务费），与其一审庭审前提交的《担保借款合同》载明利率月息15‰（含担保服务费）不一致，而鲲**司2011年8月4日出具的收到1500万元的收据，上面记载的月利率为32‰（含服务费）。

本案三份《担保借款合同》第二十三条约定：…在合同期内，因出资人变动，仍有瀚**司组织同额资金补充，原合同依然有效。并同时与新的出资人办理债权债务手续。该三份合同履行中，有部分出资人的款项未到期瀚**司即归还出资人，但是未与新的出资人办理债权债务手续。

本院对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为：（一）关于《担保借款合同》的效力问题。

根据二审查明的事实可以认定，瀚**司与李*乙等158人签订的《借款协议及承诺函》系瀚**司以理财为名向李*乙等158人吸收款项，然后出借给鲲**司。实际履行中，李*乙等人将款项支付给瀚**司，瀚**司又将款项支付给鲲**司。《担保借款合同》第二十三条约定：…在合同期内，因出资人变动，仍有瀚**司组织同额资金补充，原合同依然有效。并同时与新的出资人办理债权债务手续。该合同履行中，有部分出资人的款项未到期瀚**司即组织资金归还出资人，但是鲲**司并没有与新的出资人办理债权债务手续，由此可认定瀚**司将款项借给了鲲**司，由此也可以推定瀚**司承担了出资人的义务，并且与鲲**司形成事实上的借款关系。该条约定“瀚**司组织同额资金补充”，明确了瀚**司作为出资人的地位和具有出借人的性质。瀚**司一审庭审时提交的《担保借款合同》上载明利率为月息25‰（含担保服务费），与其一审庭审前提交的《担保借款合同》载明利率月息15‰（含担保服务费）不一致，而鲲**司2011年8月4日出具的收到1500万元的收据，上面记载的月利率为32‰（含服务费），上述利率均不相同，说明瀚**司与李*乙等158人、鲲**司签订的《担保借款合同》记载利率的不确定性，也说明该合同的不确定性，并非三方真实意思表示，而是瀚**司为了规避法律规定的一种方式，瀚**司的行为是假担保真借贷。瀚**司称《担保借款合同》记载利率不同是其工作人员工作疏忽，填写错误造成的理由不能成立。瀚**司作为融资性担保公司应当依法从事经营业务，本案中瀚**司的行为属于针对社会上不特定的人吸收存款，并发放贷款给借款人鲲**司。依据《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款“未经**务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公共存款等商业银行业务”，以及中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、**政部、商务部、中**银行、国家工商行政管理总局（2010）3号令《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条“融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款；（二）发放贷款；…”。瀚**司的行为违反了上述法律、规章禁止性强制规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：···（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，瀚**司签订的三份《担保借款合同》应当认定无效。鲲**司应当向某公司返还其占用的款项及占用款项期间给瀚**司造成的利息损失，利息自鲲**司收到借款之次日，按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定之日止。

（二）关于宏**司出具的《信用担保书》是否有效及宏**司应否承担责任问题。

《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案《担保借款合同》无效，宏**司出具的《信用担保书》作为《担保借款合同》的从合同亦应无效。依照最**法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”宏**司出具《信用担保书》时，应当知道瀚**司在本案借款中吸收存款和发放贷款的情况，宏**司对自己的担保行为具有过错，依法应承担鲲**司不能清偿部分的三分之一的民事责任。

（三）关于影响本案处理的几个事实问题。

1、关于鲲**司在实际收到借款之前向某公司交纳保证金63万元，应否在本金中扣除。庭审中瀚**司已认可在翰通（2011）担借字第085号、第086、第087号《担保借款合同》中收取保证金共计63万元。由于瀚**司向鲲**司出借款项，鲲**司交纳保证金实际是在借款之前提前付息的行为，该63万元应冲抵借款本金。

2、关于一审认定鲲**司于2012年2月4日之前分二次向某公司支付了100万元的借款利息，应否在利息中扣除。虽然鲲**司未提交支付利息100万元的凭证，但是鲲**司与瀚**司均予以认可鲲**司已支付该100万元利息。该利息为支付当事人之间约定的借款利息，由于《担保借款合同》无效，该100万元利息应充抵本案确定的银行同期贷款利息损失。

3、关于一审判令鲲**司和宏润**通公司实现债权的费用即律师代理费21万元，是否适当。由于《担保借款合同》无效，瀚**司向鲲**司主张实现债权的费用没有依据，本院不予支持。虽然宏**司的《信用担保书》约定担保范围包括实现债权的费用，但是由于《担保借款合同》无效，《信用担保书》也无效，故宏**司亦不应当承担瀚**司实现债权的相关费用。

综上，原判认定事实和适用法律均有不妥之处。宏**司的部分上诉理由成立，本院予以支持。鲲**司向某公司退还占用的借款本金1500万元中，应当扣除已支付的保证金63万元，尚余1437万元；利息损失按照中**银行同期同类贷款利率，自2011年8月4日鲲**司在借款借据上签署已全部收到1500万元借款之次日起算，至本判决确定之日止；鲲**司支付的100万元冲抵占用借款利息损失。宏**司对鲲**司不能清偿的部分承担三分之一的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**人民法院（2012）驻民一初字第026号民事判决第四项，即驳回瀚**司的其他诉讼请求；

二、变更河南省**人民法院（2012）驻民一初字第026号民事判决第一项为：鲲鹏**限公司于本判决生效后十日内偿还河南瀚**限公司借款本金1437万元及占用款项期间的利息损失（损失按照中**银行同期同类贷款利率从2011年8月5日开始计算，至本判决确定之日止，扣除已归还的100万元）；

三、变更河南省**人民法院（2012）驻民一初字第026号民事判决第三项为：信阳市**有限公司对鲲鹏**限公司不能清偿的部分承担三分之一的民事责任；

四、撤销河南省**人民法院（2012）驻民一初字第026号民事判决第二项，即限鲲**有限公司于判决生效后十日内赔偿河南瀚通投资担保有限公司律师费用21万元的内容。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费130000元，财产保全费5000元，合计135000元，鲲鹏**限公司负担48334元，河南瀚**限公司负担43333元，信阳宏**限公司负担43333元。二审案件受理费130000元，鲲鹏**限公司负担43334元，河南瀚**限公司负担43333元，信阳宏**限公司负担43333元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月九日