上诉人山西**限公司与被上诉人郑州市郑东新区顺鑫玻璃商行合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山西**限公司（以下简称山**建）因与被上诉人郑州市郑东新区顺鑫玻璃商行（以下简称顺鑫商行）合同纠纷一案，不服郑州**业开发区人民法院（2015）开民初字第12041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山**建的委托代理人田**，上诉人顺鑫商行的委托代理人高战胜、郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年7月28日，原告顺鑫商行与被告山**建（2014年11月5日山西**工程公司变更为山**建集团有限公司）签订《合同书》，约定工程名称为办公楼外装140系列铝合金中空镀膜玻璃幕墙，工程地点为晋城市阳城县惠阳煤矿，施工内容为140系列铝合金中空镀膜玻璃幕墙制作与安装（包施工、包材料、包质量、包工期）；幕墙面积约400㎡（结算面积按实际制作施工面积计算），单价为600元／㎡，小计造价为24万元；合同签订后，原告的施工人员及材料进场施工后，被告向原告付总款的10%，铝合金材料进场经监理及被告确认并安装完成后付30%，中空玻璃进场到现场并经监理及被告确认后付35%，工程安装完后经被告及监理验收合格后付总款的20%，留5%的质保金（质保期1年，待质保期满没有发现质量问题时，被告在3日内质保金支付原告）；场地具备施工条件时，原告收到定金后开始施工起30个工作日内完工，如遇特殊情况原、被告双方可协商解决；被告不能按合同规定的日期和金额付款视为违约，原告不能按时完工视为违约，违约每推迟1天，违约方赔偿对方合同总价2%的违约金等。

2014年6月12日，案外人山西煤销**有限公司向被告发出通知，载明：你公司承建的惠阳煤矿办公楼玻璃幕墙工程严重质量不合格，于今日幕墙玻璃脱落，并将一客户路虎车砸伤，经检查，还有其他玻璃开胶现象，存在严重安全隐患，现通知你单位将所有幕墙玻璃立即返修，并检查其他方面是否合格，消除安全隐患。

原审庭审中，原、被告均认可截止2013年9月27日，被告向原告支付工程款18万元。

原审庭审中，原告称涉案工程量包括玻璃幕墙411.4㎡，铝塑板24㎡、石膏板11.2㎡，但未经验收和结算，被告称工程未完工，经其维修后已投入使用；工期自2013年8月中旬至10月中旬；吊篮由付**帮忙租赁，租金15000元已从租金中扣除（被告称其为原告垫付租金17450元，但未提供相应证据予以证明）。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。现涉案工程虽未经过验收，但已投入使用。被告辩称原告未完工就撤场，未提供相应证据予以证明，该院不予采信，该院认定，涉案工程已完工，被告应向原告支付相应的工程款。关于涉案工程面积，原告称涉案工程量包括玻璃幕墙411.4㎡，铝塑板24㎡、石膏板11.2㎡，但未经验收和结算；被告称涉案工程原告未完工，鉴于原、被告双方无充分证据证明其上述主张，故该院根据《合同书》认定总价款为24万元。关于吊篮租金，原告称为15000元；被告称其为原告垫付17450元租金，但未提供相应证据予以证明，故该院采信原告所主张的吊篮租金为15000元。

截止2013年9月27日，被告已向原告支付工程款18万元，尚欠60000元。扣除被告为原告垫付的吊篮租金15000元，尚欠45000元。

《合同书》约定，留5%的质保金（质保期1年，待质保期满没有发现质量问题时，被告在3日内质保金支付原告），根据被告所举证据，该院认定，涉案工程确实存在质量问题，质保金12000元被告可予以扣留。

综上，被告应向原告支付工程款33000元。《合同书》约定，被告不能按合同规定的日期和金额付款视为违约，原告不能按时完工视为违约，违约每推迟1天，违约方赔偿对方合同总价2%的违约金。该约定比例过高，该院酌定被告向原告支付违约金10000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：被告山西**限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑州市郑东新区顺鑫玻璃商行支付工程款33000元、违约金10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2889.28元，减半收取1444.64元，由原告郑州市郑东新区顺鑫玻璃商行负担1007.14元，由被告山西**限公司负担437.5元。

上诉人诉称

宣判后，山**建上诉称：一、原审法院认定上诉人应支付工程款33000元是错误的。被上诉人超过合同约定施工期，且未完工中途离开，导致工程无法验收；二、上诉人垫付的吊篮工程款金额是17450元，而非判决认定的15000元；三、上诉人不存在违约行为，不应支付10000元违约金。故请求：请求撤销原审判决；一二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

顺鑫商行答辩称：一、山西二建称工程超期无证据证明；二、山西二建称工程有问题但我方未收到明确的通知；三、吊篮款已经在工程款扣除。

顺鑫商行上诉称：一、原审法院未对追加的工程款21464元予以认可是错误的；二、安装幕墙玻璃使用的吊篮租金包含在被告已经支付的180000元范围内，原审法院不应从未支付合同款中在扣除吊篮租赁费15000元；三、原审判决扣除质保金是错误的，缺乏事实依据；四、原审判决支持违约金仅10000元，显失公平；五、一二审诉讼费均应由被上诉人承担。故请求：依法撤销原审判决，并查明事实，依法改判；一二审诉讼费用由山**建承担。

山**建答辩称：一、追加的工程款事实实际不存在。二、吊篮费顺鑫商行所称前后矛盾。该工程为全包，吊篮费应由顺鑫商行支付，但其未支付。实际费用是17450元。三、工程质量不合格，合同约定工程工期30天，顺鑫商行应承担违约责任。其他同一审代理意见。

为支持其上诉请求，山**建向本院提交如下证据：阳城惠阳煤业通知两份，证明顺鑫商行未在约定工期内完工；二、监理工程师通知单一份，证明顺鑫商行未提供合格证、检验报告，工程逾期、质量问题以及后期另行维修的事实。我方有权扣除款项；三、阳城2013年8月至10月期间天气情况，证明顺鑫商行所称误工原因不存在。

顺鑫商行质证认为，此三份证据均不予认可，依法不属于新证据。证据一真实性均有异议，且通知主体不是顺鑫商行；证据二真实性、证明目的均有异议，工程期间未见过监理本人，未收到过监理的任何有关工期、材质以及工程质量方面的书面通知和监督意见；证据三与本案无关。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：关于违约问题，顺鑫商行未在约定工期内完工，山**建也未按约如期支付工程款，现有证据表明本案双方当事人均存在违约行为，故原审法院判决山**建向顺鑫商行支付违约金10000元，实属不当，应予纠正。此外，经审查，原审判决不存在可能影响案件正确判决的严重违反法定程序之情形。综上，原审判决适用法律正确，但认定事实部分有误，处理结果不当，本院在查明事实的基础上对实体处理予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

变更河南省**产业开发区人民法院（2015）开民初字第12041号民事判决为：山西**限公司于本判决生效之日起十日内向郑**东新区顺鑫玻璃商行支付工程款33000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1444.64元，由上诉人郑州市郑东新区顺鑫玻璃商行负担1007.14元，上诉人山**集团负担437.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日