商丘兴**有限公司破产管理人诉刘**、王**、周**、范**、河南省**资贸易公司建筑工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告商丘兴**有限公司破产管理人（以下简称商**公司）与被告刘**、王**、周**、范**、河南省**资贸易公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院2010年2月20日作出（2009）商梁民初字第1556号民事判决，双方对此判决均不服，向商丘**民法院提起上诉。中院于2011年7月7日作出（2010）商民终字第1449号民事判决，驳回上诉，维持原判。中院经审判委员会讨论决定，于2012年9月24日作出（2012）商立民监字第25号民事裁定，再审本案。中院2012年12月6日作出（2012）商民再终字第56号民事裁定：撤销商丘**民法院（2010）商民终字第1449号民事判决和本院（2009）商梁民初字第1556号民事判决；发还商丘**法院。本院于2014年3月18日立案，2015年1月12日，由审判员陈*、审判员卢新言、张*，另行组成合议庭，公开开庭审理。原告负责人刘**及委托代理人黄*，被告刘**及委托代理人刘**、第三人王**、周**、范**、河南省**资贸易公司申请参加诉讼，均已到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告本诉称：2005年3月，被告与原商丘兴**总公司签订《房屋买卖合同》一份，购买位于商丘市合欢路北综合楼西单元2层南户房屋一套，面积114.86平方米，价格80000元已经办理房屋所有权证。经破产管理人多次催要，被告拒不支付购房款。请求：1、判令被告给付购房款80000元；2、诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告本诉辩称：1、刘**不欠房款2、所诉房屋是抵押工程款。3、原告欠刘**仍欠工程款50余万元和保证金20万元，提起反诉。4、本案增加的四个第三人程序违法，因为本案中的本诉是商品房买卖合同纠纷，反诉是建设施工合同纠纷，而三个自然人要求参加诉讼依据是合作建房系合作各方的纠纷，和本案无法律关系，另要求参加诉讼的法人单位要求的是土地关系，与本案也无关系，对此提出异议，请合议庭纠正，答辩完毕。

被告反诉称：2002年11月，反诉人以虞城县建筑公司的名义与商丘兴**总公司就银山综合楼签订了工程承包施工合同，又签订补充合同，约定：综合楼由承包方自筹资金、包工包料、先预算后决算等相关内容。该工程完工后，经双方决算总工程款为245万，另外路面硬化、下水道等工程计款28.877万，兴**司支付工程款105万元，用综合楼大门东旁小楼折价90万元抵给反诉人。用综合楼两套住宅房其中一套作价5万卖给了腾珂，所得价款给了反诉人，另一套折价8万元抵给反诉人（即本诉原告所诉的这套房子）。请求判决被反诉人支付下欠工程款65.877万元及利息（自2003年12月1日起算，至付清之日），并对所承建的房屋工程行驶优先受偿权。

原告反诉答辩：1、反诉人主体资格不合格，合同当事人是虞**筑公司。2、从破产后的审计报告看，反映兴**司账务不存在拖欠工程款问题。而且通过支付现金和楼房抵偿支付完毕。3、原告所起诉的这两套房子，从审计报告看，属于应收账款，不存在抵偿问题。4、被告没有证据证明兴**司欠其工程款50余万元，所以反诉不能成立。

第三人王**、周**、范**陈述称：建楼前签有协议书，有各方签章签字认可，这些证据省高院、中院多次认定。施工方无权妄加评论，楼早已建成，归属我方房产虽然尚未办理手续，但作为联建的我方有权参加。要求原被告核算工程款，把应该分给王**的房产分出来，交给王**。

第三人河南省**资贸易公司陈述称：本案涉案土地不属于原被告及王**，属于我方租赁部队土地，我方属于本案涉案土地的实际承租人。

争议焦点问题：第三人主体资格是否适格，有无参加本次诉讼资格，原告是否欠被告工程款，该工程款能否折抵房产，原告诉请购房款被告是否应该支付。

原告本诉向本院提交以下证据证明诉请事实：1、施工合同及补充协议，证明原兴达房**公司与虞**公司签订建筑施工合同，约定每平方米150元，证明施工单位是虞**公司，双方对工程款的支付方式达成的协议，刘**不具有主体资格。2、清产合资报告，证明涉案房屋的房款属于兴达房**公司的应收账款，同时证明另外一套价值5万元的房屋也属于应收账款。3、对刘**的询问笔录，证明两套房屋的价款，一直没有交给兴**司。4、2009年4月22日对刘**调查笔录，证明质量保证金已经退还给刘**了。

被告反诉向本院提交以下证据证明其答辩事实：1、证明一份，证明银山综合楼工程筹建、施工、出资都是刘**个人所实施，刘**系实际承包人。2、兴**司出具的证明一份，证明刘**给兴**司承建银山综合楼，完工后工程款并没结清，仍然下欠被告工程款。3、工程预算书两份，另新增证据设计变更一份，外水、外电工程预算书各一份，证明银山综合楼工程价格。4、安装工程预算书（外水）（外电）各一份和涉及变更一份。5、说明一份、工程变更增加情况一份。6、商丘**决书一份。证明兴达破产不影响反诉中要求所欠工程款的事实。

第三人王**向本院提交以下证据证明其陈述事实：第一组证据证明：本案诉讼标的是王**与兴**司联建的，其诉讼结果与王**有法律上的利害关系。1、联建协议书。2、2000年10月28日的协议书，证明王**、王**提供的土地是周**，经**司提供的。3、2004年7月26日的协议书。证明提供土地的赫**、周**认可了王**所签的联建协议书，又对房产进行了分配。4、协议原稿。经**司法人起草的协议书草稿，证明经联认可王**的联建协议书。5、1995年10月8日的协议书，周**买地的协议书三份，证明周**是买地的，是经**司卖的。以上证据在其他案件中已经被商**中院、河**高院终审和再审，给予判决认定，对其真实性无异议，可以作为事实的依据。6、经**司卖给范**土地的协议书。7、中国**丘分行481号文件，认可了联建协议书。各方权利在建房前予以约定，所以不应该侵占王**的房产，楼房建成后，按照联建协议书约定，归属兴**司的房产已经被兴**司处理完毕，也就是兴**司已经没有房产。归属王**的房产，虽然尚未办理房产登记，不能产生物权的外部表现形式，但作为联建甲方，依照物权法第30条，原始取得了涉案联建协议书上明确的房产权利，受法律保护。8、民事起诉状，原告刘**，被告兴**司。9、梁园区民事裁定书，查封了王**的房产。证明本案原1、2审判决给甲方造成了直接的恶果，建筑方依据这个错误的判决通过非法操作，荒唐起诉王**与兴**司联建协议无效，并违反法律程序查封了王**的房产，继而又无理强行占用王**的房产，严重侵犯了王**的利益。根据民诉法第56条规定，我方可以参加诉讼。最高法司法解释第42条，我方也可以参加诉讼。王**作为本案的利害关系人，依法参加诉讼。商**中院判决书一份，省高院判决书两份对一组证据进行了认定。第二组证据：证明原被告都表示兴**司破产前对银山综合楼的工程款根本没有进行结算，施工方索要工程款无依据。1、民事起诉状，原告刘**，被告兴**司，在破产宣告前，兴**司未与原告进行工程结算。2、兴**司的上诉状，陈述双方根本没有结算，是否拖欠工程款应由具有法律效力的鉴定结论为依据，仅凭预算稿不能认定工程款额。第三组证明：证明兴**司陈述2003年工程款每平方米400元是正确。1、施工合同，合同价款150万元。2、施工证。证明当时建筑款在每平米400元。3、兴**司的起诉状，证明当时建筑款在每平米400元。兴**司已经全部支付。4、原卷宗二楼房产8万元、5、兴**司卖房发票三份。证明当时建筑款在每平米400元。6、评估报告，证明每平方米400元。

第三人河南省**资贸易公司向本院提交以下证据证明其陈述事实：证明两份，调查笔录一份。证明目的：土地与王**无关，没有资格参与诉讼。

被告周**、范**未提交证据。

经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见：1、对证据1真实性无异议，证明目的有异议。该合同虽然是以虞城建设公司的名义签订，但实际是刘**个人出资建设，对此有证据。对150每平方并不存在，因为后来有补充协议，以实际为准，150每平方为当时的暂定价。2、对证据2有异议，被告上仅仅显示有两套房产，并未指明是本案所涉房产，并且事实上兴**司已经实际抵扣给刘**，只是兴**司在账目上未记录。3、对证据3有异议，刘**本身没有文化，原告方单方对刘**做的询问笔录，其真实性和合法性都存在瑕疵，应该不予以采信。对证据4有异议，这个笔录不真实。原来我聘请原告方律师当我律师，我不识字，不知道调查笔录的实际内容，并且调查笔录对于保证金未进行确定性回答。

原告对被告提交的证据质证意见：1、对于证据1、2、3同原审意见，补充一点，对2009年10月21日虞**筑公司证明有异议，该证明形式不合法，根据法律规定，单位出具证明应该有单位负责人或法定代表人签字或盖章，而该证明既无法定代表人签名，同时该证明印章与建设工程施工合同印章不符。2、对于被告举证的证据1.2，不能证明刘**就是建设施工合同施工的主体，其在反诉中要求原告支付工程款主体不适格。3、对于工程预算书有异议，该预算书是一份无效的预算，不能作为本案工程款的结算的预算，首先预算书是被告单方作出的，其次预算书内容不合法，既没有预算单位，又没有辩证人，审核人等。同时预算书中所涉及的部分工程，并非刘**与虞**筑公司承建。这中间包括水电，外墙粉刷，铝合金安装等。这部分是有原告方直接支付的款项，对于施工中间虞**公司未施工部分，本案第三人王**、周**更加清楚。4、对于证据4有异议，对于两份预算书的异议同对于被告第三组工程预算书异议。对涉及变更，既无施工单位，发包单位的签字和印章，不能证明与本案所涉工程有关系，对涉及变更真实性也有异议。5、对证据5真实性有异议，对于证据5中所涉外水外电的施工是否由虞**公司建设不能证明。6、对于证据6因该判决已经被撤销，不能作为证据。通过被告的证据，既不能证明虞**公司承建工程的工程价款，也不能证明对于原告诉请的两套房屋的房款一同抵消的事实。补充一点：针对反诉人所主张的20万元质保金，该质保金已经退还，有刘**的笔录予以证明。第三人王**、周**、范**对被告提交的证据质证意见同原告。第三人河南省**资贸易公司对被告提交的证据无异议。

原告对第三人王**提交的证据质证意见：对于第一组证据的2.3.4.5.6，这个证据兴**司并非一方当时人，不予评判。对于证据7，庭后向工行核实后再评判。对于第三组证据6，评估报告已经经中院裁定为错误评估报告。对于其他证据无异议。被告对第三人提交的证据质证意见：对于第一组证据中的1，认为该协议违反了国家强制性规定，该协议无效，第三人所举的涉及土地属于军队土地，属于国有发包土地，必须由批准权的部门批准后才能开发。王**并没有合法的使用权，并没有相关部门的批准。所以王**用土地作投资作为联建的协议无效。对于2到6这些协议都是复印件，都没有任何证据证明与王**有任何关系，所以这些证据与本案无关。证据7系复印件且工商银行对国有公司不具备出具审核报告的资格，不合法。8、9与本案无关联，第三人以此来证明法院查封王**财产没有任何证据，证据和证明目的不相符。对于第二组证据与本案无关联，并且两份判决并没有确定土地属于王**，是对部队租赁土地的关系。对于第三组证据，施工合同本身无异议，对证明目的有异议，因为这个合同仅仅是一个暂定价，是先预算后决算，最终是以决算的工程款为准。对于3.4仅仅是陈述。对于5票据系复印件，不予质证，但是第三人的证明是主观推测。对于评估报告没有异议。综合：王**对本案有无利害关系，第三人认为本案标的与他有利害关系，本案标的是银山综合楼工程款而不是楼本身，由于第三人同新的公司的联建合同是无效的，所以说以此证据要求参加诉讼，不合法。第三人与兴**司产生的纠纷应另案处理，与本案无关。本案中要求以第三人身份要求诉讼不合法，本案不是第三人要求发起的再审。通过以上质证，第三人王**参加诉讼是没有事实依据与法律依据的，第三人强行加入诉讼，是浪费国家司法资源的行为。第三人认为建设款为400万每平方是第三人个人主观臆断。第三人河南省**资贸易公司对第三人提交的证据质证意见：2000年10月28日签订的协议没有实际履行，所以此协议无效。第二份协议也是无效的，王**并没有权力让王**签订协议。土地是经联公司的，并没有卖给范**，土地出让协议不真实。对于判决书我们真正申诉，不能作为证据使用。判决书也显示与第三人王**没有关系。

原告对第三人河南省**资贸易公司提交的证据质证意见：认可王**质证意见。三份证据都系复印件，真实性有异议。两份证明不符合单位证明的法定要件，不能证明兴**司仍欠工程款。第三人王**对第三人河南省**资贸易公司提交的证据质证意见：在中院判决书上，对经**司证据都没有认定。

经双方当事人的质证及庭审审查，对当事人提交的证据，作出以下认定：原告提交的证据1被告无异议，证据形式合法，与本案具有关联性，本院确认具有证明效力。证据2、3、4，

被告未提交相应的证据予以推翻，本院予以确认。被告提交的证据1、2，形式合法，证明内容真实，原告未提交相反的证据予以推翻，本院予以确认；证据3、4、5、6，证据的形式要件不完备，原告的异议成立，本院不予确认。第三人王**提交的证据第一、二、三组，与本案无关联性，本院不予审查。第三人河南省**资贸易公司提交的证据系复印件，本院不予审查。

根据上述有效证据及当事人庭审陈述，可以确认如下案件事实：2002年11月1日，被告刘**以虞城**司名义与商丘兴**总公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称，银山综合楼。工程地点，神火大道东侧银山路北侧。工程内容、承包范围，图纸内容包括的项目。合同价款，暂定150万元。合同价款采用先预后决，按实际调整方式确定。合同还对其他事项作出了约定。合同签订当日，双方又签订一份《补充协议》，约定：乙方（被告）在开工前向甲方（商丘兴**总公司）提交工程质量保证金20万元，待工程主体竣工验收合格后返还。对付款方式等其他事项作出了约定。合同签订后，刘**组织了施工。2005年底，被告与商丘兴**总公司协商，将银山综合楼门东四层小楼作价90万元折抵给了被告。银山综合楼竣工后，被告占住该综合楼西单元2层南户房屋一套，面积114.86平方米，未支付购房款。原告要求被告支付购房款，双方形成纠纷。

本院查明

另查明：商丘兴**总公司于2008年11月28日被本院依法宣布破产，双方争议的80000元购房款未列入破产财产。

本院认为

本院认为，商丘兴**总公司建设的商丘市银山综合楼系被告刘**以虞**筑公司名义承包建筑完成的工程，未付清工程欠款事实清楚。被告以该公司工程欠款为由占有该楼住宅房屋一套，未另行向商丘兴**总公司支付购房款，亦事实清楚。形成本案纠纷的原因是，在商丘兴**总公司破产前，对于被告互负债务未能协商一致。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”据此规定，被告可以请求行使抵销权。原告在知道尚欠被告工程款的情况下主张被告给付购房款人民币80000元，不符合法律规定，本院不予支持。被告商丘兴**总公司宣告破产后，对该公司所欠债务，应依据破产法规定和破产管理人的通知向破产管理人申报债权，未予申报。被告反诉主张原告支付工程款65.877万元及拖欠的利息，不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国破产法》第五十六条“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担”的规定”，对被告反诉主张债权，可以向破产管理人补充申报债权。被告辩称，商丘兴**总公司欠其工程款，被告未申请对工程造价评估，其主张缺乏证据，本院不予支持。第三人王**、周**、范**要求原、被告核算工程款，把应该分给王**的房产分出来，交给王**，因与本案不是同一法律关系，本院不予支持。第三人河南省**资贸易公司认为，本案涉案土地不属于原被告及王**，属于我方租赁部队土地，我方属于本案涉案土地的实际承租人，与本案不是同一法律关系，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国破产法》第四十条、第四十八条、第五十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告（反诉被告）商丘兴**有限公司诉讼请求。

二、驳回被告（反诉原告）刘**的诉讼请求。

三、驳回第三人王**、周**、范**、河南省**资贸易公司的诉讼请求。

案件受理费1800元，由原告承担。反诉费3430元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按当事人的人数提供副本，上诉于河南省**民法院。

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裁判日期

二〇一五年九月七日